Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.4.1.2.1
4.4.1.2.1 Grondslagen van de pauliana en de onrechtmatige daad
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS404607:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Van den Heuvel, Actio pauliana, onrechtmatige daad en het arrest Van Dooren q.q./ABNAMRO, p. 80: `Wanneer de betreffende schuldeiser weet van de benadeling is hij niet te goeder trouw. Dit rechtvaardigt de gevolgen voor deze schuldeiser van de vernietiging van de handeling van de schuldenaar, maar is niet de grondslag voor toepassing van de actio pauliana.' (Het citaat is hierboven in § 4.2.1.4 reeds instemmend aangehaald bij de analyse van de grondslagen van de pauliana ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet). Van den Heuvel laat zich verder niet uit over de vraag of de pauliana ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet een lex specialis is van de onrechtmatige daad.
Van Nielen en Bartels, Kroniek van 5 jaar insolventierecht, p. 184. 'De pauliana richt zijn pijlen op ongeoorloofde rechtshandelingen van de schuldenaar waardoor het verhaal op de boedel is verminderd. Het handelen van de wederpartij van de schuldenaar wordt dan slechts getoetst in het kader van de vraag of de negatieve gevolgen van de pauliana ook jegens hem gerechtvaardigd zijn. Dit is anders in het geval het handelen van de wederpartij van de schuldenaar wordt getoetst in het kader van de vraag of hij daarbij (zelfstandig) onrechtmatig heeft gehandeld jegens een of meerdere schuldeiser(s).' Ook (zie Van den Heuvel vorige noot) Nielen en Bartels laten zich verder niet uit over de vraag of de pauliana ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet een lex specialis is van de onrechtmatige daad. Wel vervolgen zij bovenstaande passage met de opmerking dat het gevolg van aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is dat de wederpartij schadevergoeding moet betalen, in plaats van het 'verdergaande gevolg van vernietiging bij de pauliana'. Hieronder in § 4.4.1.4 wordt duidelijk dat het onjuist is de sanctie van vernietiging in haar algemeenheid als zwaarder dan de sanctie van schadevergoeding te presenteren. Ten eerste zijn er gevallen waarbij met de vernietiging niet de gehele benadeling ongedaan wordt gemaakt en ten tweede zijn er gevallen mogelijk waarbij een partij liever de tegenprestatie zelf retourneert dan de waarde ervan vergoed. Zie voor een geval waarin dit aan de orde was Hof Den Haag 1 februari 2005, JOR 2005/197.
Zie hierover H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 1994: 'Goede trouw van een persoon wordt door art. 3:11 negatief omschreven. Zij ontbreekt indien die persoon de feiten of het recht waar zijn goede trouw betrekking op moet hebben, kende of behoorde te kennen. Positief omschreven laat goede trouw zich aanduiden als een niet weten en ook niet behoren te weten. Uit beide omschrijvingen blijkt dat de goede trouw van art. 3:11 dan wel als subjectief mag worden aangeduid, maar dat het toch gaat om een geobjectiveerd begrip. Tevens laat zich vaststellen dat er een soort niemandsland is tussen goede en kwade trouw: wie niet wist, maar wel behoorde te weten is niet te goeder trouw, maar zal in het algemeen ook niet te kwader trouw zijn, uitgaande van de diffamerende lading van deze laatste term. Kwade trouw wordt dus door de wetgever geassocieerd met wel kennen (zoals in art. 5:54 lid 3). Bedoelt de wetgever goede trouw bij wijze van uitzondering uitsluitend in de zin van een niet kennen, dan geeft hij dat ook aan (zoals in art. 3:24 lid 1).'
De eerste reden waarom de pauliana geen lex specialis van de onrechtmatige daad vormt, is gelegen in de omstandigheid dat de norm die in de twee onderscheiden rechtsfiguren besloten ligt, zich gedeeltelijk tot andere partijen richt.
De pauliana waakt tegen rechtshandelingen van de schuldenaar die schuldeisers benadelen. De norm van de onrechtmatige daad richt zich primair tot de derde die mogelijk op onrechtmatige wijze schade aan de gezamenlijke crediteuren heeft toegebracht. Hierboven is in § 4.2 reeds uitgebreid ingegaan op de grondslagen en de rechtvaardiging van de pauliana. Aan de hand van de parlementaire geschiedenis is daar bezien tot wie de pauliananorm zich richt. In § 4.2.1.1 is geconcludeerd dat de pauliana zich bij onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet, primair richt tot de schuldenaar zelf. Weliswaar is tevens vereist dat de wederpartij ook een verwijt kan worden gemaakt, maar de betrokkenheid van de wederpartij is vergeleken met die van de schuldenaar onder de pauliana secundair. Zie in deze zin ook Van den Heuvel1 en in deze richting Van Nielen en Bartels.2
De omstandigheid dat, anders dan onder de onrechtmatige daad, de pauliana zich primair richt op de schuldenaar, brengt met zich dat voor het inroepen van de pauliana onder omstandigheden aan het handelen van de derde, hier de wederpartij, minder zware eisen gesteld hoeven te worden dan het geval is voor het inroepen van de onrechtmatige daad.
Ter verduidelijking van het betoog dat de wederpartij die de vernietiging tegen zich moet laten werken omdat hij de vereiste wetenschap van benadeling had, niet per se een onrechtmatige daad heeft gepleegd, kan een vergelijking getrokken worden met het leerstuk van derdenbescherming bij de verkrijging van roerende goederen. Artikel 3:86 BW beschermt onder omstandigheden een derde die een roerende zaak van een beschikkingsonbevoegde verkrijgt. Een van de vereisten is dat de derdeverkrijger te goeder trouw is. Artikel 3:11 BW geeft regels hoe dient te worden vastgesteld of de derde te goeder trouw is. Om de derdeverkrijger een beroep op bescherming te ontzeggen, is niet vereist dat komt vast te staan dat de derde te kwader trouw heeft gehandeld. Voldoende is dat hij niet te goeder trouw is geweest. Tussen 'niet te goeder trouw' en 'te kwader trouw' bestaat een bepaalde ruimte, zodat niet geoordeeld kan worden dat degene die niet te goeder trouw is daarmee ook automatisch te kwader trouw is.3 Evenmin kan geoordeeld worden dat de derde, indien deze niet te goeder trouw is in de zin van artikel 3:86 BW jo. artikel 3:11 BW, daarmee ook per se een onrechtmatige daad jegens de eigenlijke rechthebbende heeft gepleegd. De gedeposseerde eigenaar heeft ook niet eenvoudig de keuze of hij het goed terugvordert of dat hij schadevergoeding vordert indien de derde niet te goeder trouw is. Onder omstandigheden zal de verkrijger ook een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Het enkel ontbreken van goede trouw in de zin van artikel 3:86 BW jo. artikel 3:11 BW is daarvoor echter onvoldoende.
Voor zover het handelen van de wederpartij onder de pauliana onder omstandigheden voldoende is dat deze niet te goeder trouw is, en voor een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad veel meer kwader trouw aan de zijde van de wederpartij vereist is, levert dit een eerste grond op om te oordelen dat de actio pauliana geen lex specialis is van de onrechtmatige daad.