3.2.2.1 Contractsvrijheid in het vermogensrecht

De contractsvrijheid is één van de belangrijkste beginselen van het vermogensrecht. De contractsvrijheid kan beschouwd worden als een grondrecht. Op zijn minst kan gezegd worden dat de contractsvrijheid veel trekken heeft van een grondrecht.1 Beperkingen in de mogelijkheden om contracten aan te gaan, maar ook vormvoorschriften zijn in de loop der tijd soepeler geworden.2 De contractsvrijheid is door diverse auteurs zelfs aangemerkt als paradigma. Dit betekent dat de contractsvrijheid een perspectief vormt waarmee naar het recht gekeken kan worden, maar ook dat hieruit verklaringen voortvloeien voor de inhoud van dit recht.3

Het belang van contractsvrijheid is echter nooit allesbepalend geweest.4 Van oudsher vormen klassieke grenzen, openbare orde en goede zeden factoren die aangeven wat aanvaardbaar is. Inmiddels zijn ook grondrechten, het gelijkebehandelingsrecht en regels van Europeesrechtelijke oorsprong belangrijke grenzen van de contractsvrijheid.5 De bescherming van zwakkere partijen heeft ook een plaats binnen het recht. Het gaat in de rechtspraktijk steeds meer om Vertragsgerechtigkeit, niet alleen om Vertragsfreiheit.6 Het contractenrecht is meer gaan draaien om bescherming van de zwakkere partij en dient tegenwoordig naast de contractsvrijheid ook die zwakkere partij.7

Diverse auteurs beschouwen contractsvrijheid niet (meer) als hét leidende beginsel. Sommigen menen zelfs dat het toegenomen belang van bescherming van de zwakkere partij ertoe heeft geleid dat het contractenrecht incoherent is geworden.8 Verschillende mensen kennen namelijk aan verschillende beginselen ander gewicht toe. Dit zou geleid hebben tot een paradigmaverschuiving; waar men eerst een methode had om voornamelijk via de contractsvrijheid te interpreteren, is daar nu het belang van de zwakkere partij bijgekomen. Het systeem is volgens deze auteurs zodanig gewijzigd dat de incoherentie het onmogelijk maakt om een balans te vinden tussen de verschillende beginselen. Er wordt wel gezegd dat een metabeginsel nodig is om de chaos te organiseren.9

Soms is geprobeerd een andere benadering te hanteren bij het beschrijven van contractsvrijheid door contractsvrijheid anders te benaderen. Schonewille maakt bijvoorbeeld onderscheid tussen contractsvrijheid in ruime zin en in enge zin om te laten zien welke andere belangen een rol kunnen spelen bij invulling van contractsvrijheid. De contractsvrijheid in enge zin komt overeen met de oude noties van contractsvrijheid, terwijl contractsvrijheid in ruime zin betrekking heeft op de mogelijkheid met anderen te contracteren in gevallen waarin de handelende persoon ook waarde hecht aan solidariteit jegens anderen.10 Vranken acht een beschrijving van het contractenrecht realistischer als die wordt geformuleerd in termen van ‘duties’ dan wanneer alle plichten worden omschreven als nuancering of uitzondering op het beginsel van contractsvrijheid.11

Een dergelijke herdefiniëring of verkleining van de rol van beginselen biedt echter geen uitkomst. In de visie van Vranken wordt de rol van beginselen als algemene, abstracte normen zeer verkleind en ingeruild voor een praktische beschrijving in termen van ‘duties’. Hierdoor boet de richtinggevende rol van beginselen aan waarde in. In de benadering van Schonewille vindt de facto een incorporatie plaats van het ene beginsel in het andere. Het doel van een dergelijke fusie lijkt te zijn dat geen discussies meer hoeven te bestaan over welk beginsel leidend is; er is immers nog maar één beginsel over. Toch zal bij toepassing van de contractsvrijheid in ruime zin nog steeds vastgesteld moeten worden wanneer het beginsel van de contractsvrijheid in enge zin moet wijken voor de belangen van anderen. Het is bovendien conceptueel onzuiver beginselen zodanig te formuleren dat ze andere beginselen in zich opnemen. Het past niet goed bij de richtinggevende aard van een beginsel om hun toepasselijkheid te laten afhangen van de toepasselijkheid van andere beginselen; als contractsvrijheid niet doorslaggevend is, hoeft dat niet te betekenen dat contractsvrijheid geen rol speelt. Verschillende beginselen kunnen dus prima een tegengestelde interpretatie voorstaan en dan zal voorrang bepaald moeten worden. Dit is de rol van beginselen; zij staan naast elkaar. Het ene beginsel is sterker in het ene geval, het andere beginsel in het andere geval. De toepassing van een beginsel in een concreet geval dient te geschieden door omstandigheden in aanmerking te nemen. Terecht kan gesteld worden dat de contractsvrijheid aan kracht heeft ingeboet, maar dit verandert dan ook niet de inhoud van het beginsel.