3.3.6 Recente ontwikkelingen

Niet meer dan schetsmatig worden nog enkele recente Europese ontwikkelingen aangestipt, omdat in het vervolg van deze studie op deze ontwikkelingen wordt teruggegrepen.

In een Witboek heeft de Europese Commissie het beleid op het gebied van de financiële diensten voor de periode 2005 tot en met 2010 en de daarbij te hanteren beleidsprioriteiten uiteengezet.1 Na de afronding van het Actieplan Financiële Diensten en de totstandkoming van 42 richtlijnen achtte de Europese Commissie het opportuun om de wetgevingsprestaties van het verleden onder de loep te nemen. In het Witboek geeft de Commissie aan waarop de pijlen gericht moeten worden. Eén van de doelen is betere regelgeving: vereenvoudiging, codificatie, begrijpelijkheid en toegankelijkheid (gebruikersvriendelijkheid). Volgens de Europese Commissie moeten de communautaire en nationale uitvoeringsmaatregelen van de wetgeving op het gebied van de fmanciële diensten uiteindelijk één coherent juridisch corpus vormen. Verder dient het Actieplan Financiële Diensten geëvalueerd te worden teneinde na te gaan of de richtlijnen doeltreffend zijn. Tegen 2009 hoopte de Europese Commissie klaar te zijn met de uitvoering van een volledige economische en juridische beoordeling van alle richtlijnen die in het kader van het Actieplan Financiële Diensten tot stand zijn gekomen en waarvan de omzetting in nationale wet- en regelgeving van de lidstaten in 2005 afliep. Wetteksten die niet het beoogde resultaat hebben opgeleverd, zullen worden gewijzigd of ingetrokken.

Met het oog op een uit te voeren sectorale coherentiecontrole van wet- en regelgeving heeft de Europese Commissie bij besluit van 30 maart 2006 een adviesraad ingesteld: de European Securities Market Expert Group (ESME). ESME zal de Europese Commissie bijstaan in de uitvoering van haar taken die voortvloeien uit de Lamfalussy-procedure. Blijkens het instellingsbesluit2 heeft ESME drie taken, te weten: (i) adviseren over de juridische samenhang van Europese regels over financiële markten, alsmede — voor zover nodig — de omzetting daarvan in de lidstaten, (ii) bijstand verschaffen aan de Europese Commissie bij het opstellen van evaluatieverslagen3 en (iii) technisch advies verstrekken over actuele vraagstukken, zoals de positie en de rol van ratingbureaus en financiële analisten.

ESME heeft inmiddels een groot aantal rapporten uitgebracht. Voor zover relevant voor deze studie, moeten hier worden genoemd:

In een mededeling van 20 november 2007 heeft de Europese Commissie de Lamfalussy-procedure geëvalueerd en enkele maatregelen voorgesteld ter verbetering van deze procedure.4 De Europese Commissie stelt daarbij voorop dat:

Intussen verdient deze conclusie wel enige relativering. Immers, de Europese Commissie geeft zelf aan dat een doelstelling van de toezicht- en regelgevingstructuur is een optimaal toezicht te waarborgen tegen zo laag mogelijke kosten. Een betrouwbare raming van de kosten en andere lasten die hieraan zijn verbonden, is echter nog niet voorhanden. Om die reden heeft de Europese Commissie opdracht gegeven een studie uit te voeren naar de nalevingskosten voor ondernemingen van een aantal Europese richtlijnen.

In de mededeling geeft de Europese Commissie enkele terreinen aan waarop verbeteringen van de Lamfalussy-procedure mogelijk zouden zijn. Zo wordt gesignaleerd dat er vorderingen zijn gemaakt bij het toespitsen van de richtlijnen op het eerste niveau op algemene regels en kaderbeginselen. Erkend wordt echter door de Europese Commissie dat critici vinden dat de richtlijnteksten nog steeds te veel in detail treden. Een ander probleem dat wordt gesignaleerd is dat de omzettingstermijnen van de maatregelen op het eerste en het tweede niveau van de Lamfalussyprocedure niet op elkaar aansluiten. Zo loopt de omzetting van de richtlijn in nationale voorschriften niet zelden vertraging op, omdat de voor die omzetting vereiste technische uitvoeringsmaatregelen van het tweede niveau nog uitgewerkt moeten worden door de Europese Commissie.5 Een hiervoor door de Europese Commissie aangedragen oplossing is dat de omzettingstermijn van de Europese voorschriften gekoppeld wordt aan het aannemen van de laatste technische uitvoeringsmaatregelen waarin de richtlijn op het eerste niveau voorziet. Een andere oplossing voor een tijdige omzetting van Europese richtlijnen is om de werkzaamheden op het eerste en het tweede niveau van de Lamfalussy-procedure zoveel mogelijk parallel te laten verlopen, zodat de onderlinge samenhang van de maatregelen en de begrijpelijkheid van de te regelen materie worden bevorderd.

In de mededeling wordt ook de nodige aandacht besteed aan de kwaliteit van de Europese regelgeving. Zo stelt de Europese Commissie dat de Lamfalussy-procedure een pioniersrol heeft vervuld, in die zin dat gedegen toezicht- en regelgevingsbeginselen zijn ingevoerd. Genoemd worden een bottom-up benadering, open overleg, effectbeoordeling en vroegtijdige en intensieve betrokkenheid van marktdeelnemers, consumentenorganisaties, nationale toezichthouders en regelgevers. Om de kwaliteit van de Europese regelgeving niet te ondermijnen, dient er voor gewaakt te worden dat lidstaten zoveel mogelijk nalaten nationale voorschriften toe te voegen aan de op Europees niveau tot stand gekomen regels (goldplating). De Europese Commissie stelt zich voor dit doel te bereiken door, steeds wanneer dat passend is en bij uitvoeringsmaatregelen mogelijk blijkt, te kiezen voor een rechtstreeks in de lidstaten werkende verordening. Ook zal de Europese Commissie vasthouden aan een onlangs ingezet beleid om lidstaten alleen dan toe te staan aanvullende nationale voorschriften vast te stellen in de gevallen dat hun daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid wordt geboden en mits zij die nationale voorschriften voldoende kunnen motiveren tegenover de Europese Commissie.6

De Europese Commissie stelt verder vast dat systematisch en transparant overleg ten tijde van de voorbereiding van Europese regelgeving sterk wordt toegejuicht door belanghebbenden. Om die reden belooft de Europese Commissie te bezien of het mogelijk is meer tijd in te ruimen voor raadpleging van marktdeelnemers. Uitgangspunt daarbij is volgens de Commissie dat volledige openheid wordt betracht over de resultaten van de raadplegingen.

Ten aanzien van alle wetgeving op het eerste niveau van de Lamfalussyprocedure dient de Europese Commissie een voorafgaande effectbeoordeling uit te voeren. In de mededeling wordt voorgesteld om voor te schrijven dat ook effectbeoordelingen moeten worden opgesteld indien ingrijpende wijzigingen van een richtlijn worden voorgesteld of indien adviezen daarover worden uitgebracht. Tevens zou moeten worden overwogen om effectbeoordelingen uit te voeren voor alle belangrijke maatregelen die op het tweede niveau van de Lamfalussy-procedure worden voorgesteld.

Met het oog op de handhaving op het vierde niveau van de Lamfalussyprocedure ten slotte wordt het door de Europese Commissie wenselijk geacht om de transparantie te vergroten waar het de omzetting van de Europese voorschriften betreft. De Europese Commissie doet dit inmiddels door op haar website een scorebord met het omzettingspercentage van de richtlijnen van het Actieplan Financiële Diensten en van de richtlijnen op het eerste en tweede niveau van de Lamfalussy-procedure te publiceren. Uit de mededeling van de Europese Commissie blijkt dat de Europese Commissie de lidstaten met raad en daad terzijde staat bij de omzetting in nationale voorschriften (bijvoorbeeld door het geven van omzettingsworkshops, niet-bindende interpretatieve richtsnoeren en online Q&A's).

In dezelfde mededeling van 20 november 2007 heeft de Europese Commissie aandacht gevraagd voor het bevorderen van de vereiste toezichtconvergentie in de Europese Unie en de daarvoor noodzakelijke samenwerking tussen nationale toezichthouders.7 Het gaat hier om één van de meest innovatieve elementen van de Lamfalussy-procedure.

Toezichtconvergentie kan worden bereikt door het vaststellen van gemeenschappelijke niet-bindende richtsnoeren en aanbevelingen en het vervolgens toepassen daarvan. In § 3.3.5 hebben wij reeds een aantal voorbeelden gezien van deze door CESR vastgestelde richtsnoeren op het derde niveau van de Lamfalussy-procedure. Daarnaast kan worden gewezen op verschillende andere instrumenten om toezichtconvergentie en samenwerking tussen nationale toezichthouders te versterken. Genoemd worden door de Europese Commissie: bemiddeling tussen toezichthouders in geval van een conflict, delegatie van taken van de ene nationale toezichthouder aan de andere en regelingen voor uitwisseling van informatie en gegevens. Ook opleidingsprogramma's en uitwisseling van personeel tussen toezichthouders kunnen een bijdrage leveren aan het ontstaan van een gemeenschappelijke toezichtcultuur. De Europese Commissie stelt vast dat ondanks de op het derde niveau daartoe gepleegde inspanningen de resultaten daarvan tot dusver niet altijd aan de verwachtingen hebben voldaan.

Teneinde toezichtconvergentie nog meer te bevorderen, acht de Europese Commissie het wenselijk dat de politieke verantwoordingsplicht van CESR ten opzichte van de Europese instellingen — de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Raad (Ecofm) — wordt aangescherpt.8 Zo zouden deze instellingen in een politieke verklaring kunnen aangeven welke belangrijke resultaten op het derde niveau van de Lamfalussy-procedure worden verwacht. Daarna zou door CESR verslag kunnen worden uitgebracht van de behaalde resultaten of, in voorkomend geval, van de oorzaken van het uitblijven daarvan. In het laatste geval zou CESR kunnen aangeven welke nationale toezichthouders als een sta-in-de-weg voor het boeken van vooruitgang kunnen worden gezien.9 Volgens de Europese Commissie zou deze aanpak kunnen leiden tot meer politieke druk op CESR om resultaten te verwezenlijken en zou de positie van de voorzitter van CESR daardoor versterkt kunnen worden. Op nationaal niveau zou deze aanpak versterkt moeten worden door het opnemen in de statuten van de nationale toezichthouder van een verplichting om met andere nationale toezichthouders samen te werken teneinde Europese toezichtconvergentie te bevorderen.

Ook op nog weer een andere manier kan toezichtconvergentie volgens de Europese Commissie worden bevorderd. Zo wordt geconstateerd dat het commissiebesluit waarbij CESR werd opgericht slechts melding maakt van een adviserende taak.10 Ten onrechte is in dit besluit nagelaten te wijzen op de rol die CESR behoort te spelen bij het streven naar convergentie van de toezichtpraktijken en samenwerking tussen nationale toezichthouders. Naar deze rol van CESR is overigens evenmin verwezen in de Richtlijn marktmisbruik. De Europese Commissie kondigt aan te bezien op welke wijze deze omissies het beste geredresseerd kunnen worden.

De Europese Commissie wijst verder nog op een aantal praktische belemmeringen op Europees en nationaal niveau voor het bevorderen van de vereiste toezichtconvergentie en de daarvoor noodzakelijke samenwerking tussen nationale toezichthouders.

Op Europees niveau wordt als een belemmering ervaren dat in het charter van CESR als algemene regel is opgenomen dat besluiten door de aan CESR deelnemende nationale toezichthouders bij unanimiteit moeten worden genomen. Van deze wijze van besluitvorming mag slechts worden afgeweken bij het verstrekken van advies aan de Europese Commissie Dergelijke adviezen mogen bij gekwalificeerde meerderheid tot stand worden gebracht. Tot op heden zijn echter alle besluiten van CESR — ook die met betrekking tot aan de Europese Commissie uitgebrachte adviezen — nog steeds bij unanimiteit genomen. De Europese Commissie acht het daarom wenselijk dat de besluitvormingsprocedures van het derde niveau van de Lamfalussy-procedure efficiënter en doeltreffender worden gemaakt. Daartoe zou het charter van CESR kunnen voorzien in een stemming met gekwalificeerde meerderheid, niet alleen voor alle adviezen aan de Commissie maar ook voor alle maatregelen die erop gericht zijn de convergentie van Europese toezichtpraktijken te bevorderen. De leden van CESR zouden dan vervolgens onderling moeten afspreken dat de minderheidsleden de wil van de meerderheid uitvoeren, tenzij het een lid wordt toegestaan om daarvan af te wijken en de reden van die afwijking openbaar wordt gemaakt. De Europese Commissie acht het verder gewenst dat in voorkomend geval disciplinaire maatregelen kunnen worden genomen tegen een lid dat geen gevolg geeft aan een door CESR genomen maatregel en dat ook niet voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarde.

Ook op nationaal niveau zijn er belemmeringen aan te wijzen. Zoals wij hebben gezien, hebben besluiten van het derde niveau van de Lamfalussy-procedure steeds een niet-bindend karakter, welke vorm deze besluiten ook aannemen. Het Comité van Wijzen achtte dat niet bezwaarlijk, omdat deze besluiten toch wel "considerable authority" zouden hebben. De praktijk wijst echter anders uit. Zo wordt als een praktische belemmering ervaren dat de op het derde niveau van de Lamfalussyprocedure vastgestelde maatregelen niet consequent worden toegepast in de dagelijkse toezichtpraktijk van de nationale toezichthouders. Daarbij constateert de Europese Commissie dat die niet-consequente toepassing in de hand wordt gewerkt doordat sommige toezichthouders op nationaal niveau richtsnoeren uitvaardigen die afwijken van de door CESR vastgestelde maatregelen. De Europese Commissie is daarom van oordeel dat nationale toezichthouders moeten nalaten om aanvullende maatregelen te treffen op terreinen waar richtsnoeren op het derde niveau van de Lamfalussy-procedure zijn uitgevaardigd. Deze belemmering zou uiteraard kunnen worden weggenomen door aan CESR regelgevende bevoegdheden toe te kennen. De Europese Commissie is echter van oordeel dat ambitieuzere institutionele veranderingen, zoals het verlenen van onafhankelijke regelgevingsbevoegdheden op het derde niveau van de Lamfalussy-procedure in dit stadium politiek onhaalbaar zijn. Om die reden dient er volgens de Europese Commissie door de lidstaten op te worden aangedrongen dat nationale toezichthouders instemmen met de onverkorte toepassing van de door CESR vastgestelde gemeenschappelijke standaarden en richtsnoeren.

Als een belemmering op nationaal niveau wordt door de Europese Commissie ook gezien dat nationale voorschriften niet op een min of meer gelijkwaardige wijze gehandhaafd kunnen worden. Dit wordt mede veroorzaakt doordat bijvoorbeeld in de Richtlijn marktmisbruik slechts is aangegeven over welke bevoegdheden toezichthouders ten minste moeten beschikken. Verder wordt in de Richtlijn marktmisbruik slechts bepaald dat bij overtreding van de gebods- en verbodsnormen van de Richtlijn marktmisbruik passende administratieve maatregelen of sancties opgelegd kunnen worden. Die maatregelen of sancties dienen "doeltreffend, evenredig en afschrikkend" te zijn. Onder die omstandigheden is het niet verwonderlijk dat elke lidstaat een eigen invulling geeft aan het toezicht op de naleving en de handhaving van nationale voorschriften. Om dit tij mogelijk te keren, zal de Europese Commissie tezamen met CESR eerst nagaan in hoeverre sprake is van een voldoende convergentie van nationale voorschriften, bevoegdheden en werkwijzen van nationale toezichthouders.

Ten slotte wordt door de Europese Commissie het belang benadrukt van operationele onafhankelijkheid van de nationale toezichthouders. Die operationele onafhankelijkheid heeft vier dimensies: een institutionele, een regelgevende, een toezichthoudende en een budgettaire dimensie. In sommige lidstaten van de Europese Gemeenschap zouden politici onvoldoende operationele onafhankelijkheid verlenen aan de toezichthoudende autoriteiten, aldus de Europese Commissie.

In vervolg op deze evaluatie heeft de Europese Commissie inmiddels op 23 januari 2009 een herzien instellingsbesluit van het Committee of European Securities Regulators (CESR) vastgesteld.11 Highlights van het instellingsbesluit zijn:

De Europese Commissie heeft op 20 april 2009 een call for evidence met betrekking tot een mogelijke herziening van de Richtlijn marktmisbruik gepubliceerd.13 De review van de richtlijn is een uitvloeisel van het Action Programme for Reducing Administrative Burdens in the European Union waarmee wordt beoogd de administratieve lastendruk voor Europese ondernemingen tegen 2012 met 25% terug te brengen.14 Verder worden in het kader van de review enkele onderwerpen geadresseerd die ook worden genoemd in de mededeling Driving European recovery van de Europese Commissie.15 Ten slotte bevat het document een aantal onderwerpen dat van belang is voor de effectiviteit van de Richtlijn marktmisbruik.

De Europese Commissie heeft in de review een aantal vraagpunten geformuleerd waarop zij reacties van marktpartijen wenst te ontvangen.16 Het lijkt mij zinvol deze vraagpunten — althans voor zover van belang voor de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen — pas te benoemen na een bespreking van de belangrijkste voorschriften van de Richtlijn marktmisbruik (zie daarvoor § 3.4.2). De Europese Commissie was aanvankelijk voornemens nog in 2009 wijzigingen van de Richtlijn marktmisbruik voor te stellen met betrekking tot de voorschriften die een onnodige lastendruk opleveren voor de adequate functionering van de effectenmarkt of die ongewenst zijn met het oog op de effectiviteit van de Richtlijn marktmisbruik. Deze ambitie blijkt te hoog gegrepen te zijn geweest. Uit het werkprogramma van de Europese Commissie voor 2010 blijkt inmiddels dat een herziening van de Richtlijn marktmisbruik geagendeerd is voor het laatste kwartaal van 2010.17 Het doel van de herziening wordt als volgt omschreven:

Op de valreep van de afronding van deze studie heeft de Europese Commissie op 25 juni 2010 een public consultation uitgeschreven over een herziening van de Richtlijn marktmisbruik.18 De onderwerpen waarover de consultatie plaatsvindt, zullen — voor zover voor deze studie relevant — eveneens pas na een bespreking van de belangrijkste voorschriften van de Richtlijn marktmisbruik aan de orde komen.

Ten slotte signaleer ik hier nog de wetgevingsvoorstellen die zijn voorbereid door de Europese Commissie in reactie op de kredietcrisis en de gevolgen daarvan voor de Europese financiële sector. De voorstellen beogen een aanpassing en versterking van het financieel toezicht op Europees niveau.

Voor zover relevant voor deze studie, houden deze voorstellen het instellen in van een European Securities and Markets Authority (ofwel een Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA)) en een daarmee verband houdende wijziging van enkele voorschriften van de Richtlijn marktmisbruik.19 ESMA zal worden ingesteld door omvorming van CESR, het bestaande comité van het derde niveau van de Lamfalussyprocedure.20 De wijzigingsvoorstellen ten aanzien van de Richtlijn marktmisbruik voorzien onder meer in: (i) een geschillenbeslechting door ESMA bij verschillen van inzicht tussen de bestaande nationale bevoegde autoriteiten, (ii) een opdracht aan deze autoriteit om technische standaarden te ontwikkelen voor onder meer het doen van verzoeken om inlichtingen of het laten uitvoeren van onderzoeksactiviteiten door een andere nationale bevoegde autoriteit21 en (iii) het aanbrengen van wijzigingen in de Richtlijn marktmisbruik die noodzakelijk zijn omdat deze autoriteit de rol van CESR zal overnemen. Aannemelijk is dat bij gelegenheid van de aangekondigde herziening van de Richtlijn marktmisbruik nog meer bevoegdheden aan ESMA zullen worden toegekend.

Het instellen van ESMA leidt er eveneens toe dat ESMA voortaan degene is die met het oog op het invoeren van consistente, efficiënte en effectieve toezichtpraktijken binnen het zogeheten European System of Financial Supervision (ESFS) en het verzekeren van gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing van het Unierecht richtsnoeren en aanbevelingen zal richten tot de nationale bevoegde autoriteiten of de financiëlemarktdeelnemers (art. 8 van de ESMA-Verordening). Onder het begrip 'financiëlemarktdeelnemers' zijn uitgevende instellingen begrepen, zodat ook zij in de toekomst geadresseerde kunnen zijn van richtsnoeren of aanbevelingen, bijvoorbeeld op het terrein van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.22 De bevoegde autoriteiten en de fmanciëlemarktdeelnemers dienen zich tot het uiterste in te spannen om aan de richtsnoeren en aanbevelingen van ESMA te voldoen. Te dien aanzien is verder het beginsel van comply or explain geformuleerd. De bevoegde autoriteit dient binnen twee maanden aan te geven of voldaan wordt aan het richtsnoer of de aanbeveling of dat deze opgevolgd zal worden. Wanneer dat niet het geval is, zal ESMA daarvan onder opgave van redenen in kennis gesteld moeten worden. Het feit dat de bevoegde autoriteit niet aan het richtsnoer of de aanbeveling in kwestie voldoet of niet voornemens is die op te volgen, wordt door ESMA bekendgemaakt, al dan niet vergezeld van de door de bevoegde autoriteit aangevoerde redenen van niet-naleving. Wat de financiëlemarktdeelnemers betreft, hangt het van de tekst van het richtsnoer of de aanbeveling af of ook zij aan ESMA moeten melden of zij zich aan het richtsnoer of de aanbeveling zullen houden.

Intussen zal afgewacht moeten worden of ESMA de door CESR met betrekking tot de Richtlijn marktmisbruik tot stand gebrachte richtsnoeren en aanbevelingen zal handhaven (zie § 3.3.5 voor de resultaten van het derde niveau van de Lamfalussyprocedure voor wat betreft de openbaarmakingsplicht en enkele aanverwante onderwerpen). Ik neem aan dat de op het terrein van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie tot stand gekomen richtsnoeren en aanbevelingen van CESR hun waarde onder het nieuwe regime zullen behouden.