HvJ EU, 08-05-2025, nr. C-581/23

In zijn eerste vraag verwijst de verwijzende rechter naar het vereiste van parallelle oplegging. Voor de beantwoording van deze vraag moet worden onderzocht of artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 elementen bevat op basis waarvan het Hof — voor het eerst in zijn rechtspraak — tot de slotsom kan komen dat dit artikel een vereiste van parallelle oplegging bevat, ofschoon het niet uitdrukkelijk naar dat vereiste verwijst.

Voor het bepalen van de draagwijdte van een bepaling van Unierecht dient rekening te worden gehouden met zowel de bewoordingen van die bepaling als de context en de doelstellingen ervan.8.

Ik acht het gepast te beginnen met de context van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010.

Artikel 2 van deze verordening voorziet onder bepaalde voorwaarden in een groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU, waardoor voor die overeenkomsten een veilige zone wordt gecreëerd.

Tegelijkertijd sluit dit artikel bepaalde soorten verticale overeenkomsten die, ongeacht het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, bepaalde soorten ernstige mededingingsbeperkingen bevatten, van de groepsvrijstelling uit. Het gaat om overeenkomsten die hardcorebeperkingen bevatten in de zin van artikel 4 van verordening nr. 330/2010.

Daarom is de verleende groepsvrijstelling krachtens artikel 4, onder b), van verordening nr. 330/2010 niet van toepassing op verticale overeenkomsten die direct of indirect tot doel hebben de beperking van het gebied waarin of de klanten aan wie een afnemer die partij is bij de overeenkomst, onverminderd een beperking ten aanzien van zijn vestigingsplaats, contractgoederen of -diensten mag verkopen.

Artikel 4, onder b), van verordening nr. 330/2010 voorzag echter in vier uitzonderingen. De beperkingen die onder die uitzonderingen vallen, worden door deze verordening niet als hardcorebeperkingen beschouwd en leiden derhalve niet tot opheffing van het voordeel van de groepsvrijstelling voor de betrokken overeenkomst. Met andere woorden, op grond van deze bepaling blijven vier soorten beperkingen onder de groepsvrijstelling vallen.

In dit verband zij eraan herinnerd dat dit artikel voorzag in vier uitzonderingen (op een uitzondering) en dat uitzonderingen op de regel restrictief moeten worden uitgelegd.9.

Dit brengt mij bij de doelstelling van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010. De doelstelling van dit artikel, die uit de bewoordingen ervan naar voren komt, was een vrijstelling te verlenen voor beperkingen van de actieve verkoop in het exclusieve gebied van een distributeur/afnemer (het zogenoemde ‘actieveverkoopverbod’)10., wanneer deze beperkingen waren vervat in een bindende overeenkomst tussen de leverancier en zijn andere afnemers.11.

In casu zou de leverancier (Cono) op grond van de uitzondering in deze bepaling dus — mits aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan — een gebied exclusief aan een van zijn distributeurs/afnemers (Beevers Kaas) kunnen toewijzen en tegelijkertijd de actieve verkoop van zijn andere afnemers in dat gebied kunnen beperken.

Wat betreft de bewoordingen van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 heb ik hierboven reeds opgemerkt12. en is ook op treffende wijze uitgelegd in het Expert report on the review of the Vertical Block Exemption Regulation13. dat het vereiste van parallelle oplegging — dat wil zeggen een ‘vereiste dat het mogelijk maakt dat een beperking van de actieve verkopen profiteert van de groepsvrijstelling’, dat bepalend zou zijn voor de relatie tussen de leverancier (Cono) en al zijn distributeurs/afnemers in de onderhavige zaak — ‘niet uitdrukkelijk tot uiting komt in [de bewoordingen van] artikel 4, onder b), i), van verordening [nr.] 330/2010, maar in punt 51 van de richtsnoeren [van 2010] wordt gekoppeld aan het begrip ‘exclusieve toewijzing’’. Bijgevolg moet worden nagegaan of dit vereiste deel uitmaakt van artikel 4, onder b), i), en dus een voorwaarde vormt waaraan moet worden voldaan opdat dit artikel van toepassing wordt in een zaak als die in het hoofdgeding.

Indien dit het geval blijkt te zijn, zou het vereiste van parallelle oplegging betekenen dat de verlening van gebiedsexclusiviteit aan een bepaalde distributeur/afnemer (Beevers Kaas) en de toepassing van het actieveverkoopverbod op alle andere afnemers gepaard gaan met een verplichting voor de leverancier (Cono) om de exclusieve distributierechten van een dergelijke afnemer ten aanzien van al zijn andere afnemers te beschermen.

Onder ‘exclusieve distributie’ wordt verstaan een situatie waarin een gebied (klantenkring) ‘exclusief wordt toegewezen’, dat wil zeggen wanneer de leverancier afspreekt zijn product maar aan één afnemer te leveren met het oog op distributie in een bepaald gebied (of aan een bepaalde klantenkring).14.

Ten eerste volgt naar mijn mening impliciet15. uit de bewoordingen van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010, met name uit de term ‘exclusieve gebied’, dat een leverancier een exclusief gebied aan een van zijn afnemers mag toewijzen. De aanwijzing van een exclusief gebied impliceert noodzakelijkerwijs dat slechts aan een bepaalde afnemer het recht wordt verleend om het product in dat specifieke gebied te distribueren. De exclusiviteit heeft uitsluitend betekenis indien het genot van het aan die afnemer verleende recht tegen inbreuken wordt beschermd. Indien een leverancier besluit gebruik te maken van de uitzondering op de hardcorebeperkingen, gaat dit voor die leverancier gepaard met een overeenkomstige verplichting om de doeltreffendheid van deze exclusieve toewijzing van een gebied te waarborgen, onder meer door die afnemer te beschermen tegen de actieve verkoop in dat gebied door al zijn andere afnemers.

Zoals de verwijzende rechter in wezen heeft opgemerkt, zou de mogelijkheid voor een leverancier om op exclusieve basis een bepaald gebied toe te wijzen aan een van zijn distributeurs/afnemers immers elk nuttig effect verliezen indien de exclusieve distributeur/afnemer niet werd beschermd tegen de actieve verkoop in dat gebied door de andere afnemers van de leverancier.16. In dit verband herinner ik aan de vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer een Unierechtelijke bepaling voor meerdere uitleggingen vatbaar is, de voorkeur moet worden gegeven aan de uitlegging die de nuttige werking van de bepaling kan verzekeren.17.

Ten tweede blijkt expliciet uit de bewoordingen van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 dat een leverancier de actieve verkoop door andere afnemers in het exclusieve gebied mag beperken. Deze mogelijkheid zou betekenisloos en slechts een lege huls zijn indien zij niet gepaard zou gaan met een verplichting voor de leverancier om te waarborgen dat de beperking van de actieve verkoop daadwerkelijk door die andere afnemers wordt nageleefd. Tegelijkertijd moet worden opgemerkt dat een dergelijke verplichting alleen ontstaat wanneer een leverancier van plan was gebruik te maken van de uitzondering van artikel 4, onder b), i), en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan.

Hieruit volgt dat verordening nr. 330/2010, doordat zij beperkingen van de actieve verkoop in een ‘exclusief gebied’ toestaat, het vereiste van parallelle oplegging heeft opgenomen in de regeling van artikel 4, onder b), i), van deze verordening.

In overweging 5 van verordening nr. 330/2010 wordt uitgelegd dat ‘het voordeel van de bij deze verordening vastgestelde groepsvrijstelling moet worden beperkt tot verticale overeenkomsten waarvan met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat zij aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, [VWEU] voldoen’.

In de overwegingen 6 en 7 van deze verordening wordt uiteengezet dat bepaalde soorten verticale overeenkomsten de economische efficiëntie kunnen verhogen en tot een vermindering van de transactiekosten kunnen leiden en tot een optimalisering van de hoogte van de verkoop en investeringen. Uit deze overwegingen vloeit voort dat dergelijke efficiëntieverhogende effecten zwaarder kunnen wegen dan eventuele mededingingsbeperkende effecten, mits aan de vereisten van deze verordening wordt voldaan.

Ten slotte staat in overweging 10 van verordening nr. 330/2010 met name te lezen dat ‘[d]eze verordening […] geen vrijstelling [dient] te verlenen voor verticale overeenkomsten welke beperkingen bevatten die waarschijnlijk de mededinging beperken en de consumenten schaden of die niet onmisbaar zijn om de voornoemde efficiëntieverhogende uitwerking te bereiken’.

Hieruit volgt dat overeenkomsten als die welke in casu aan de orde zijn, in beginsel kunnen worden geacht te voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU. De uitzondering van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 kan deze efficiëntieverhogende uitwerking evenwel enkel genereren indien de voorwaarden van die uitzondering worden vervuld en daadwerkelijk door de betrokken partijen worden toegepast. Met andere woorden, een specifieke overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging zal enkel van het algemene verbod worden vrijgesteld indien de in deze verordening gestelde voorwaarden daadwerkelijk worden toegepast en een dergelijke efficiëntieverhogende uitwerking kunnen hebben. Wat betreft de uitzondering van artikel 4, onder b), i), zou dit doel alleen kunnen worden bereikt wanneer de exclusiviteit en het actieveverkoopverbod worden gecombineerd met een effectieve bescherming van de door de leverancier verleende exclusiviteit.

Gelet op de doelstelling van de groepsvrijstelling waarin verordening nr. 330/2010 voorziet, zoals in de overwegingen ervan genoemd, is het vereiste van parallelle oplegging een voorwaarde omdat artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 uitsluitend van toepassing is op alleenverkoopovereenkomsten die de exclusieve distributeur echt aanmoedigen om in het exclusieve gebied te investeren in zijn verkoopactiviteiten.18.

In een dergelijke situatie is het, om die aanmoediging te waarborgen, noodzakelijk dat de leverancier de actieve verkoop in het exclusieve gebied door alle andere afnemers in de EER daadwerkelijk beperkt.19.

Bovenstaande uitlegging van de bewoordingen van verordening nr. 330/2010 was opgenomen in de richtsnoeren van 2010, welke deze verordening begeleidden. In dit verband herinner ik eraan dat deze richtsnoeren als zachte wetgeving het Hof weliswaar niet binden, maar dat dit niet wegneemt dat de Commissie de auteur van die verordening is en dat de bijbehorende richtsnoeren bijgevolg in beginsel een relevant instrument vormen voor het juiste begrip van de betekenis die de wetgever, in casu de Commissie, aan die verordening heeft willen geven. Het Hof heeft zich in het verleden namelijk op dezelfde richtsnoeren beroepen ter ondersteuning van zijn uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU.20. Deze lezing van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010, in het licht van de bijbehorende richtsnoeren, is in overeenstemming met de doelstellingen van deze verordening, die samen met de richtsnoeren beoogt de rechtszekerheid en de uniforme toepassing van het mededingingsrecht, in het bijzonder artikel 101 VWEU, in de Europese Unie te waarborgen.

In punt 51 van de richtsnoeren van 2010 wordt namelijk gepreciseerd dat ‘[e]en gebied of klantenkring geldt als exclusief toegewezen wanneer de leverancier afspreekt zijn product maar aan één distributeur te leveren met het oog op distributie in een bepaald gebied of aan een bepaalde klantenkring en de exclusieve distributeur beschermd wordt tegen actieve verkoop in zijn gebied of aan zijn klantenkring door alle andere afnemers van de leverancier in de [Europese] Unie, ongeacht de verkopen van de leverancier’ (cursivering van mij). Hieruit volgt dat de toelichting van de Commissie in haar richtsnoeren exclusiviteit en de beperking van actieve verkopen koppelt aan de noodzaak om de bescherming van aan die regelingen ontleende rechten te waarborgen.

Uit het voorgaande volgt dat het vereiste van parallelle oplegging integrerend deel uitmaakt van de regeling van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 en dat de richtsnoeren van 2010 in dit verband beogen te verduidelijken hoe de voorwaarden van deze bepaling in de praktijk moeten worden toegepast.

Ik ben van mening dat deze uitlegging wordt bevestigd door de nieuwe verordening, namelijk verordening 2022/720, die verordening nr. 330/2010 heeft vervangen en, zoals uiteengezet in overweging 2 van verordening 2022/720, gebaseerd is op de over het algemeen positieve ervaring met de toepassing van verordening nr. 330/2010.

Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, is in verordening 2022/720, die is vastgesteld om bepaalde elementen te verduidelijken, voortaan expliciet een definitie van het begrip ‘exclusief distributiestelsel’ opgenomen. Om de regels beter toe te lichten en rechtszekerheid te bieden aan de marktdeelnemers die gebruikmaken van de regeling inzake de vrijstelling van verticale groepen, is in deze nieuwe verordening daarom — in de definitie van een exclusief distributiestelsel — het vereiste van parallelle oplegging opgenomen. Met andere woorden, deze verordening bevat thans een expliciete definitie van de voorwaarden voor dat distributiestelsel, waarin de eerdere verordening mijns inziens impliciet voorzag. De nieuwe verordening is duidelijk bedoeld om het vereiste van parallelle oplegging te koppelen aan exclusiviteit.21.

In dit verband wordt in de richtsnoeren van 2022 inzake verticale beperkingen22. verklaard dat ‘[o]m hun investeringsprikkels te behouden, […] de leverancier zijn exclusieve distributeurs [moet] beschermen tegen actieve verkoop, met inbegrip van gerichte onlinereclame, in hun exclusieve gebied of aan hun exclusieve klantengroep door alle andere afnemers van de leverancier’.

Uit bovenstaande analyse volgt dat in casu enkel is voldaan aan het vereiste van parallelle oplegging indien eerst wordt aangetoond dat er een overeenkomst is of was tussen de leverancier (Cono) en al zijn afnemers. Uit de logica van de vrijstellingsregeling van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 volgt namelijk dat de uitzondering op ‘beperkingen die het voordeel van de groepsvrijstelling opheffen — hardcorebeperkingen’ pas van toepassing wordt wanneer de partijen (de leverancier en zijn afnemers) ermee instemmen de voorwaarden van dat artikel te vervullen.

Om aan te tonen dat aan het vereiste van parallelle oplegging wordt voldaan, ligt het mijns inziens, in de geest van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010, het meest voor de hand om in de bindende schriftelijke overeenkomsten tussen de leverancier en al zijn andere afnemers een uitdrukkelijke clausule op te nemen die de actieve verkoop beperkt.23. Een dergelijke oplossing zou de voorkeur verdienen in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel. In dit verband merk ik op dat in het hoofdgeding reeds bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is geoordeeld dat de aan Beevers Kaas verleende exclusiviteit noodzakelijkerwijs een verplichting voor Cono inhield om Beevers Kaas te beschermen tegen de actieve verkoop door alle andere afnemers in België en Luxemburg.24.

Aangezien er in het hoofdgeding geen sprake lijkt te zijn van dergelijke expliciete bedingen25. of schriftelijke overeenkomsten, zijn de belangrijkste vragen die in casu moeten worden behandeld: i) de juridische kwalificatie van de relatie tussen de leverancier (Cono) en zijn andere afnemers, en ii) de vaststelling van de gevolgen die aan deze relatie moeten worden verbonden.

Aangezien verordening nr. 330/2010 niet preciseert hoe het vereiste van parallelle oplegging moet worden nageleefd, met name om aan te tonen dat de partijen hebben ingestemd met de voorwaarden die aan dit vereiste ten grondslag liggen, moet worden verwezen naar het begrip ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.

Hieruit volgt dat, zoals de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing suggereert, moet worden onderzocht of er naast de alleenverkoopovereenkomst tussen Cono en Beevers Kaas een overeenkomst in de zin van de rechtspraak van het Hof bestond tussen leverancier Cono en zijn andere afnemers met betrekking tot een actieveverkoopverbod in het aan Beevers Kaas toegewezen exclusieve gebied.

Uit de rechtspraak van het Hof komt in het bijzonder duidelijk naar voren dat, ‘om een overeenkomst te vormen in de zin van artikel [101, lid 1, VWEU], het voldoende is dat een schijnbaar eenzijdige handeling of handelwijze uitdrukking geeft aan de overeenstemmende wil van ten minste twee partijen, en dat de vorm waarin deze wilsovereenstemming tot uitdrukking komt op zich niet beslissend is’26..

Bovendien herinnert deze rechtspraak eraan dat ‘[d]e wil van partijen […] zowel [kan] blijken uit de bepalingen van de betrokken dealerovereenkomst als uit het gedrag van partijen, inzonderheid de eventuele stilzwijgende instemming van de dealers met het verzoek van de constructeur’.27. Deze redenering geldt ook voor de relatie tussen een leverancier en zijn distributeurs/afnemers, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

Volgens het arrest in de zaak Bayer28. kan een dergelijke overeenkomst niet gebaseerd zijn op wat slechts de uitdrukking is van een eenzijdig beleid van een van de contractpartijen, dat zonder de medewerking van anderen kan worden uitgevoerd. Een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU kan slechts worden geacht door stilzwijgende aanvaarding tot stand te zijn gekomen ‘indien de wilsuitdrukking van een van de contractpartijen die is gericht op het verstoren van de mededinging, een — expliciete of impliciete — uitnodiging vormt aan de andere partij om dit doel gezamenlijk te verwezenlijken’29..

Om te kunnen vaststellen dat er sprake was van een overeenkomst in de zin van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 en de daarin vastgelegde uitzondering, moet worden uitgegaan van deze rechtspraak, hetgeen impliceert dat moet worden aangetoond dat i) de leverancier zijn afnemers heeft uitgenodigd om van deze uitzondering gebruik te maken, en ii) zijn afnemers die uitnodiging op zijn minst stilzwijgend hebben aanvaard.

De relevante rechtspraak komt ook tot uiting in de richtsnoeren van 2010.30. Uit deze richtsnoeren volgt dat, wanneer de wilsovereenstemming niet blijkt uit een uitdrukkelijke overeenkomst, moet worden bewezen dat de eenzijdige strategie van de ene partij de instemming van de andere partij heeft. Er is sprake van stilzwijgende instemming wanneer de ene partij de andere partij expliciet of impliciet uitnodigt om mee te werken aan de uitvoering van deze eenzijdige strategie en de andere partij daarmee vervolgens instemt door die strategie uit te voeren.

Het recente arrest in de zaak Super Bock31. verduidelijkt en codificeert deze rechtspraak. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat voor de toepassing van het vereiste van parallelle oplegging (dat wil zeggen om vast te stellen dat er sprake was van een overeenkomst tussen de leverancier en zijn andere afnemers) moet worden onderzocht of er sprake was van wilsovereenstemming van de partijen, die kan voortvloeien uit de bedingen van de distributieovereenkomst en uit het gedrag van de partijen en met name uit de eventuele uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de distributeurs.32.

In dat arrest33., dat is gewezen in een zaak waarin een leverancier zijn distributeurs bepaalde beperkingen oplegde, met name minimumwederverkoopprijzen, wordt gepreciseerd dat er ‘reeds sprake is van een ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer de betrokken ondernemingen uiting hebben gegeven aan hun gezamenlijke wil om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen’.

Vervolgens herinnert het Hof er in dat arrest aan34. dat ‘[e]en overeenkomst […] dus niet [kan] worden gebaseerd op de uitdrukking van een zuiver eenzijdig beleid van een partij bij een distributieovereenkomst’.

In hetzelfde arrest merkt het Hof echter op35. dat ‘[e]en schijnbaar eenzijdige handeling of gedraging […] een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU [vormt] wanneer zij uitdrukking geeft aan de overeenstemmende wil van ten minste twee partijen, waarbij de vorm waarin deze wilsovereenstemming tot uitdrukking komt op zich niet beslissend is’.

Deze wilsovereenstemming van de partijen kan dus voortvloeien ‘uit de bewoordingen van de betrokken distributieovereenkomst […] en met name uit de eventuele uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de distributeurs met een verzoek om [het betrokken vereiste] in acht te nemen’36..

Hieruit volgt dat er, om aan te tonen dat in het hoofdgeding is voldaan aan het vereiste van parallelle oplegging met betrekking tot Cono's andere distributeurs/afnemers, verschillende alternatieven bestaan om te bewijzen dat de voorwaarden van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 zijn vervuld.

Ten eerste kan het actieveverkoopverbod uitdrukkelijk worden opgenomen in de distributieovereenkomst met elke distributeur/afnemer, hetgeen in het hoofdgeding niet het geval lijkt te zijn.

Ten tweede zou de uitdrukkelijke instemming van andere afnemers dan Beevers Kaas in bepaalde omstandigheden kunnen worden afgeleid uit de bevoegdheden die krachtens de door hen gesloten overeenkomst aan de partijen zijn verleend.37. Dit zou het geval zijn als de overeenkomsten tussen Cono en haar andere afnemers Cono de bevoegdheid zouden verlenen om actieveverkoopverboden op te leggen voor de gebieden die zij exclusief aan een of meer specifieke afnemers heeft toegewezen of zou toewijzen.

Ten derde kan op basis van de rechtspraak van het Hof, zoals weergegeven in punt 25 van de richtsnoeren van 2010, worden gesteld dat bij gebreke van een expliciete instemming moet worden aangetoond dat er sprake is van stilzwijgende instemming. Daarvoor moet eerst worden aangetoond dat de ene partij expliciet of impliciet van de andere partij verlangt dat zij medewerking aan de uitvoering van haar eenzijdige strategie verleent en vervolgens dat de andere partij aan die eis voldoet door die eenzijdige strategie uit te voeren.

Bovendien wordt in punt 57 van het arrest Super Bock een ander relevant punt aangeroerd, namelijk dat ‘het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU […] niet alleen kan worden vastgesteld aan de hand van rechtstreeks bewijs, maar ook op basis van samenloop van omstandigheden en onderling overeenstemmende aanwijzingen, aangezien daaruit kan worden afgeleid dat een leverancier zijn distributeurs heeft uitgenodigd om [een bepaald vereiste toe te passen] en de distributeurs in de praktijk [dat] door de leverancier opgegeven [vereiste] in acht hebben genomen’ (cursivering van mij).

Hieruit volgt dat in de onderhavige zaak, waarin directe of expliciete contractuele voorwaarden of direct bewijs van de overeenkomst tussen Cono en haar afnemers lijken te ontbreken, moet worden onderzocht wat de ‘samenloop van omstandigheden en onderling overeenstemmende aanwijzingen’ zou kunnen zijn waaruit kan worden afgeleid dat de leverancier (Cono), in geval van een actieveverkoopverbod in een exclusief gebied, zijn andere distributeurs/afnemers heeft uitgenodigd om dat verbod na te leven en dat zij dat in de praktijk hebben gedaan.

De verwijzende rechter zal dus de feiten met betrekking tot twee met elkaar samenhangende en cumulatieve elementen moeten onderzoeken, aangezien deze elementen, indien zij aanwezig zijn, samen aantonen dat er sprake is van wilsovereenstemming en bijgevolg van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.

Het eerste element is de ‘uitnodiging’, dat wil zeggen de vraag of de leverancier (Cono) de andere afnemers expliciet of impliciet heeft uitgenodigd af te zien van actieve verkoop in het exclusieve gebied. Een dergelijke uitnodiging kan verschillende vormen aannemen. Zij had bijvoorbeeld de vorm kunnen hebben van een specifieke mededeling aan die andere afnemers (door middel van e-mails, brieven, contractuele bepalingen, formele kennisgevingen, vergeldingsmaatregelen of vergelijkbare handelingen), waarbij Cono hen uitnodigde om het exclusieve gebied en het actieveverkoopverbod in acht te nemen op straffe van vergeldingsmaatregelen. Een uitnodiging kan ook op een andere wijze worden gedaan, dat wil zeggen door specifieke vermeldingen of voorwaarden op te nemen in de algemene voorwaarden van de leverancier, die bijvoorbeeld bij de aan zijn distributeurs/afnemers gerichte factuur kunnen worden gevoegd of op een andere manier beschikbaar kunnen worden gesteld.

Naar mijn mening kan hier een parallel worden getrokken met punt 52 van het arrest Super Bock, waaruit kan worden afgeleid dat de leverancier zijn distributeurs/afnemers proactief en duidelijk moet informeren over het feit dat hij het exclusieve distributiestelsel en een actieveverkoopverbod hanteert, en toezicht moet houden op hun naleving daarvan.38. Zo moet de leverancier al zijn afnemers bij het verlenen van de exclusiviteit en bij de aanwijzing van elke nieuwe distributeur/afnemer meedelen en duidelijk aangeven dat zij verplicht zijn om dat stelsel in acht te nemen.

Hieruit volgt dat, om het bestaan van een ‘uitnodiging’ vast te stellen, de beoordeling moet aantonen dat Cono duidelijk beoogde Beevers Kaas in het exclusieve gebied te beschermen, en moet aangeven welk specifiek gedrag Cono van zijn andere afnemers verwachtte.

Het tweede element is de ‘aanvaarding’ van of de instemming van de andere afnemers met het bovengenoemde actieveverkoopverbod. Ook dit kan blijken uit verschillende elementen, zoals een expliciete erkenning van dat verbod (door middel van een briefwisseling of interne nota's in het kader van contractonderhandelingen) of een impliciete vorm van erkenning. Een impliciete erkenning kan bijvoorbeeld tot uiting komen in de beëindiging of het ontbreken van actieve verkoop door andere afnemers in het exclusieve gebied, of in het laten varen van de wil van de afnemers om deze verkopen te verrichten, na een kennisgeving van de leverancier. Zij kan ook blijken uit het feit dat deze afnemers het actieveverkoopverbod in dat gebied niet hebben betwist of de algemene voorwaarden, waarin naar dat verbod wordt verwezen, hebben aanvaard.

Om een impliciete erkenning aan te tonen, zou uit de bovengenoemde ‘samenloop van omstandigheden en onderling overeenstemmende aanwijzingen’ duidelijk moeten blijken dat de andere distributeurs/afnemers bereid zijn om de uitnodiging van de leverancier om het exclusieve distributiestelsel te eerbiedigen en na te leven, te aanvaarden. Dit zou het geval zijn in een situatie waarin de distributeurs/afnemers op de hoogte werden gebracht, maar zij ervoor kozen zich niet tegen dit stelsel te verzetten en ermee instemden.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt niet dat enige andere afnemer (met uitzondering van Albert Heijn) het actieveverkoopverbod heeft geschonden of betwist. De verwijzende rechter vraagt zich af of deze omstandigheid op zichzelf volstaat om aan te tonen dat de andere afnemers hebben ingestemd met de eventuele uitnodiging van Cono.

In dit opzicht is het, zoals de Commissie heeft betoogd, relevant dat geen enkele afnemer van Cono zich heeft beziggehouden met de actieve verkoop van Beemster kaas in België, zoals uit de stukken voor het Hof blijkt, en kan de verwijzende rechter dit wellicht bij zijn beoordeling in aanmerking nemen als een van de omstandigheden en aanwijzingen.

Een dergelijke omstandigheid is op zichzelf daartoe evenwel niet toereikend of noodzakelijk.39. Om het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU aan te tonen, kan er niet worden volstaan met vast te stellen dat de andere afnemers niet actief zijn. Veeleer moet hun wil om in te stemmen worden aangetoond. In dit verband zou de vraag of een distributeur/afnemer daadwerkelijk in staat is tot de exclusieve markt toe te treden, deel kunnen uitmaken van de beoordeling.

Zo zou bijvoorbeeld kunnen worden beoordeeld of de andere afnemers van de leverancier hebben geklaagd over of zijn opgekomen tegen het actieveverkoopverbod in het exclusieve gebied40., en of zij daardoor hun gedrag hebben gewijzigd. Zelfs indien een of meer afnemers zich over dit verbod hebben beklaagd of daartegen bezwaar hebben gemaakt, zou dit op zichzelf evenwel geen aanwijzing vormen voor het ontbreken van stilzwijgende instemming indien zij niettemin het actieveverkoopverbod in acht zijn blijven nemen.41.

Met andere woorden, ik ben van mening dat het loutere ontbreken van verkopen door de andere afnemers in het exclusieve gebied niet volstaat om aan te tonen dat zij hebben ingestemd met een uitnodiging van Cono.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat aan het vereiste van parallelle oplegging is voldaan indien kan worden aangetoond dat er een overeenkomst bestond tussen de leverancier en zijn andere afnemers, dat wil zeggen dat, ten eerste, de leverancier deze afnemers expliciet of impliciet heeft uitgenodigd om in te stemmen met het actieveverkoopverbod in het exclusieve gebied en dat, ten tweede, de andere afnemers op zijn minst stilzwijgend hun wil te kennen hebben gegeven om met dit verbod in te stemmen, hetgeen op basis van een samenloop van omstandigheden of onderling overeenstemmende aanwijzingen moet worden aangetoond.

Hieruit volgt dat artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 aldus moet worden uitgelegd dat het vereiste van een parallelle oplegging integrerend deel uitmaakt van dat artikel en dat de loutere vaststelling dat andere afnemers niet actief verkopen in het gebied dat exclusief aan een bepaalde afnemer is toegewezen, niet kan volstaan als bewijs dat er tussen een leverancier en zijn afnemers een overeenkomst inzake een actieveverkoopverbod in dat gebied bestaat. Teneinde aan te tonen dat een dergelijke overeenkomst bestaat, moet de leverancier, ten eerste, die andere afnemers expliciet of impliciet hebben uitgenodigd om zich op een bepaalde, duidelijk omschreven wijze op de markt te gedragen, dat wil zeggen niet actief te verkopen in het exclusieve gebied, en moeten de afnemers, ten tweede, op zijn minst stilzwijgend hun wil te kennen hebben gegeven om in te stemmen met dat verbod, hetgeen moet worden aangetoond aan de hand van een samenloop van omstandigheden of onderling overeenstemmende aanwijzingen.

In de tweede vraag wordt de kwestie aan de orde gesteld op welk tijdstip de andere afnemers hun instemming moeten geven, in het licht van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot het begrip ‘overeenkomst’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. De verwijzende rechter wenst met name te vernemen of het voldoende is dat de leverancier pas indien en wanneer de andere afnemers te kennen geven voornemens te zijn om actief in het exclusieve gebied te verkopen, aantoont dat zij het actieveverkoopverbod hebben aanvaard.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat deze vraag rijst in een context waarin, afgezien van Albert Heijn, de distributeurs/afnemers van Cono nooit voornemens lijken te zijn geweest om in België actief te verkopen. De verwijzende rechter vraagt zich af of het voor de toepassing van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 voldoende is dat Cono Beevers Kaas beschermt tegen de actieve verkoop door die distributeurs/afnemers indien en voor zover zij daartoe in de toekomst voornemens zouden zijn, dan wel of die bescherming moet worden gewaarborgd vanaf het moment waarop Cono een overeenkomst met die andere distributeurs/afnemers heeft gesloten.

Zoals in punt 51 van deze conclusie is uitgelegd, houdt het vereiste van parallelle oplegging in dat de exclusieve distributeur moet worden beschermd tegen actieve verkopen in zijn gebied door alle andere afnemers van de leverancier in de Europese Unie.

Uit het door mij in overweging gegeven antwoord op de eerste prejudiciële vraag volgt dat aan deze voorwaarde slechts is voldaan voor zover de andere afnemers expliciet of stilzwijgend instemmen met het actieveverkoopverbod in het exclusieve gebied. Om redenen van voorzienbaarheid en gelet op het rechtszekerheidsbeginsel mag er niet te veel tijd liggen tussen het tijdstip waarop de leverancier het actieveverkoopverbod uitvaardigt en het tijdstip waarop de andere afnemers daarmee instemmen.

Daartoe moet op basis van alle bewijsstukken (zoals uiteengezet in de punten 76–83 van deze conclusie) worden aangetoond dat er sprake was van een overeenkomst inzake een actieveverkoopverbod. Zoals ik in punt 34 van deze conclusie heb uitgelegd, voorziet artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 in een uitzondering (op een uitzondering) en moet het derhalve restrictief worden uitgelegd. Bovendien valt een al te soepele benadering van het vereiste van parallelle oplegging en actieveverkoopverboden niet te rechtvaardigen, aangezien hetgeen op het spel staat anders een hardcorebeperking van het mededingingsrecht van de Unie is.

Hieruit volgt dat het, om te voldoen aan het vereiste van parallelle oplegging, niet voldoende is dat de leverancier, ten einde aan te tonen dat er een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU bestaat, pas op het moment dat zijn andere afnemers op het punt staan actief te verkopen in het exclusieve gebied, kan aantonen dat zij met het actieveverkoopverbod hebben ingestemd.

Zolang de leverancier een dergelijke instemming niet van de andere afnemers heeft verkregen, is dus niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 om de overeenkomst onder de groepsvrijstelling te laten vallen.

Met andere woorden, aan die voorwaarden wordt, zoals de Commissie heeft opgemerkt, slechts voldaan indien en vanaf het tijdstip waarop de andere afnemers hebben ingestemd met het actieveverkoopverbod in het exclusieve gebied, en niet daarvóór. Indien de leverancier die instemming pas verkrijgt op tijdstip ‘X’, wanneer een onderneming op het punt staat actief te verkopen in het exclusieve gebied, is de groepsvrijstelling van verordening nr. 330/2010 niet van toepassing in de periode die voorafgaat aan tijdstip ‘X’.

In dit verband is het van belang een onderscheid te maken tussen enerzijds het bestaan van een dergelijke instemming en anderzijds de elementen die noodzakelijk zijn om deze te bewijzen.

Dit laatste punt is een feitelijke kwestie die van geval tot geval moet worden onderzocht, rekening houdend met alle relevante omstandigheden.

Het staat derhalve aan de leverancier om aan te tonen dat in beginsel gedurende de gehele periode waarvoor hij aanspraak maakt op de groepsvrijstelling van verordening nr. 330/2010, ten aanzien van al zijn andere afnemers aan die voorwaarde is voldaan.42.

Hieruit volgt dat artikel 4, onder b), i), van verordening nr. 330/2010 aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een leverancier een exclusief gebied aan een bepaalde afnemer heeft toegewezen, het voor de toepassing van die bepaling niet voldoende is dat de leverancier pas indien en wanneer zijn andere afnemers op het punt staan actief te verkopen in het exclusief toegewezen gebied, kan aantonen dat zij met de beperking van de actieve verkoop in dat gebied hebben ingestemd. Voor de toepassing van deze bepaling moet de leverancier daarentegen aantonen dat gedurende de gehele periode waarvoor hij aanspraak maakt op de groepsvrijstelling van verordening nr. 330/2010, ten aanzien van al zijn andere afnemers binnen de EER aan het vereiste van parallelle oplegging is voldaan.