RvS, 20-08-2014, nr. 201401011/1/A3

201401011/1/A3.

Datum uitspraak: 20 augustus 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2013 in zaak nr. 13/534 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Infrastructuur en Milieu.

Procesverloop

Bij besluit van 13 augustus 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 88.000,00 wegens twintig overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw).

Bij besluit van 20 december 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ter zake van één overtreding gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard, en het besluit van 13 augustus 2012 herroepen in die zin dat de boete is vastgesteld op € 79.200,00.

Bij uitspraak van 19 december 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juli 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.S. Kikkert, advocaat te Zaandam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W. Autar en M. Drijer, beiden werkzaam bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voeren een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van deze wet een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

Ingevolge artikel 10:1, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

Ingevolge artikel 10:5, derde lid, gelden de ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.

In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer, die als bijlage 1 bij de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw gesteld op € 4.400,00 per persoon per overtreding per dag.

2. De minister heeft zich gebaseerd op het op ambtseed door een inspecteur (hierna: de inspecteur) van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT) opgemaakte boeterapport van 22 juni 2012. Dit rapport houdt, voor zover thans van belang, in dat uit een op 9 augustus 2011 ingestelde bedrijfsinspectie die betrekking heeft op de periode 4 april 2011 tot en met 1 mei 2011 is gebleken dat in de onderneming van [appellante] negentien overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw hebben plaatsgevonden ten aanzien van vier voertuigen.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel. Zij voert aan dat voorafgaand aan de bedrijfsinspectie diverse weginspecties zijn uitgevoerd. Verder blijkt uit een brief van de ILT van 2 juli 2012 dat de bedrijfsinspectie was ingesteld naar aanleiding van ingekomen meldingen over een incorrecte registratie van rij- en rusttijden in haar onderneming, hetgeen ook was geconstateerd bij bedoelde wegcontroles. Voorts blijkt volgens haar uit een brief van FNV Bondgenoten aan de ILT van 20 juni 2012 dat FNV Bondgenoten diverse zaken waarin mogelijk misstanden zouden spelen, had gemeld bij en overgedragen aan de ILT. Volgens haar volgt uit het vorenstaande dat de bedrijfsinspectie geen toeval of routine was, maar dat sprake was van een controle gericht op bestuurlijk punitief optreden. Zij stelt dat reeds bij aanvang van de bedrijfsinspectie sprake was van een criminal charge, zodat ten onrechte haar actieve medewerking is gevorderd bij het verzamelen van bewijsmateriaal tegen haar, hetgeen in strijd is met artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel. Zij betoogt dat de van haar in het kader van de bedrijfsinspectie gevorderde gegevens om die reden van het bewijs moeten worden uitgesloten.

3.1. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister toegelicht dat bij een weginspectie één vrachtwagen wordt gecontroleerd en deze inspectie altijd betrekking heeft op de periode beginnend achtentwintig dagen voorafgaand aan de dag van de controle tot en met de dag van de controle. Deze controleperiode houdt verband met de wettelijke verplichting dat een bestuurder van een vrachtwagen dient te beschikken over tachograafschijven over deze periode. Bij een bedrijfsinspectie wordt de volledige administratie van een onderneming gecontroleerd en deze inspectie heeft altijd betrekking op een periode die ligt vóór een in het kader van een weginspectie in aanmerking genomen periode. Het vorenstaande gold ook voor de bij [appellante] verrichte weg- en bedrijfsinspecties. Verder betroffen de in voornoemde brief van 2 juli 2012 bedoelde meldingen algemene meldingen en betroffen het geen specifieke meldingen die betrekking hadden op het overtreden van de rij- en rusttijden.

[appellante] heeft dit niet weersproken.

Nu de bij [appellante] verrichte weginspecties derhalve betrekking hadden op een andere periode dan de onder 2 vermelde controleperiode van de bedrijfsinspectie, namelijk (een) daarna liggende periode(n), bij die weginspecties niet de volledige administratie van de onderneming is gecontroleerd doch uitsluitend de desbetreffende vrachtwagens en vorenbedoelde brieven van 20 juni 2012 en 2 juli 2012 niet specifiek betrekking hadden op het overtreden van de Atw door [appellante], ziet de Afdeling geen aanleiding om te veronderstellen dat reeds voor aanvang van de bedrijfsinspectie bij de Inspectie Leefomgeving en Transport de verdenking bestond dat [appellante] in bedoelde controleperiode artikel 4:3, eerste lid, van de Atw had overtreden. De bedrijfsinspectie en het in het kader daarvan gedane verzoek om gegevensverstrekking dienen te worden aangemerkt als handelingen in het kader van het toezicht op de juiste naleving van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Van een controle met het oog op een aan [appellante] op te leggen bestraffende sanctie was geen sprake.

Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur-beginsel, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door [appellante] in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten. Het oordeel van de rechtbank is juist.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de GPS-gegevens rechtmatig zijn gevorderd en tot het bewijs konden worden gebezigd. Zij voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het vorderen van deze gegevens in strijd is met artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en artikel 11, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp), nu het privacygevoelige gegevens betrof.

4.1. Ingevolge artikel 5:13 van de Awb maakt de toezichthouder slechts van zijn bevoegdheden gebruik, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Wbp worden persoonsgegevens slechts verwerkt voor zover zij, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn.

4.2. Nu de GPS-gegevens behoren tot de bedrijfsadministratie van de onderneming en, zoals de minister ter zitting van de Afdeling heeft toegelicht, deze gegevens niet aan de bestuurders waren gekoppeld maar aan de gecontroleerde voertuigen, wordt geen aanleiding gezien om te oordelen dat deze gegevens in strijd met genoemde bepalingen zijn gevorderd en voor het bewijs zijn gebezigd. De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebruik door de inspecteur van het softwareprogramma Digitale en Analoge Tachograaf Analyse (hierna: DIANTA) niet in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, zodat de resultaten daarvan voor het bewijs gebezigd kunnen worden. Zij voert aan dat uit de in beroep overgelegde auditrapporten van Ernst en Young van 13 oktober 2010 en 20 december 2011 volgt dat de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking in en rondom DIANTA onzeker is. Zij betoogt dat de boete niet in stand kan blijven, nu voor het bewijs van de overtredingen louter de gegevens van DIANTA zijn afgezet tegen de overgelegde weekrapporten en GPS-gegevens, hetgeen ontoereikend is.

5.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

5.2. In het auditrapport van 13 oktober 2010 staat dat in de huidige versie van DIANTA overtredingen wel zichtbaar kunnen worden gemaakt, maar dat deze grafisch worden weergegeven op een tijdsbalk. Deze weergave is niet nauwkeurig genoeg om de overtreding goed te kunnen onderbouwen. Per chauffeur en per dag kunnen wel de benodigde activiteiten worden opgevraagd, maar overtredingen die meer dagen betreffen en/of meer chauffeurs/voertuigen, zijn niet makkelijk in één schermprint te vangen. Voor de onderbouwing van een overtreding zijn dus vaak meer schermprints nodig. Verder is in het rapport geconcludeerd dat de maatregelen en procedures ter waarborging van de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking rondom DIANTA, als geheel, niet hebben voldaan aan de gestelde normen. Desondanks is het wel mogelijk de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van het originele digitale tachograaf bestand dat van de gecontroleerde is ontvangen, of rechtstreeks uit de digitale tachograaf is gedownload, aan te tonen.

In het auditrapport van 20 december 2011 is geconcludeerd dat de Inspectie Verkeer en Waterstaat de eerder geconstateerde tekortkomingen uit voornoemd rapport op adequate wijze heeft geadresseerd en dat de nieuw getroffen (beheers)maatregelen toereikend zijn geïmplementeerd. Niet alle in het rapport van 13 oktober 2010 opgenomen normen zijn opnieuw onderzocht. In de onderzochte versie van DIANTA, processen en/of andere delen van de organisatie kunnen inmiddels wijzigingen zijn doorgevoerd. Indien alle normen opnieuw zouden zijn onderzocht, zouden deze wijzigingen mogelijk tot een andere conclusie kunnen leiden. Dit houdt in dat aan deze rapportage geen zekerheid kan worden ontleend ten aanzien van de authenticiteit, betrouwbaarheid en integriteit van de gegevensverwerking in en rondom DIANTA als geheel.

5.3. DIANTA wordt door de Inspectie Leefomgeving en Transport gebruikt om gedownloade digitale bestanden van een digitale tachograaf en een bestuurderskaart in te lezen teneinde overtredingen zichtbaar te maken. In zijn verweerschrift van 25 februari 2014 en ter zitting van de Afdeling heeft de minister nader toegelicht dat de originele databestanden die van een onderneming worden verkregen en in DIANTA worden ingevoerd, voorzien zijn van een digitale handtekening. Uit de auditrapporten volgt dat deze handtekening in DIANTA niet wordt gewijzigd. De originele databestanden kunnen in DIANTA dus ook niet worden gewijzigd en kunnen in geval van onenigheid omtrent de juistheid van de uitkomsten van DIANTA altijd helderheid verschaffen. De uitkomsten van DIANTA worden per minuut in rekenregels weergegeven. Deze uitkomsten worden door een inspecteur als hulpmiddel gebruikt bij de vaststelling of sprake is van overtredingen. De in DIANTA zichtbaar gemaakte overtredingen worden namelijk altijd gecontroleerd en nagerekend aan de hand van overige uit de administratie van de onderneming verkregen gegevens, zoals weekoverzichten en rittenstaten. Indien een overtreding achtereenvolgende weken beslaat, worden de schermprints van de desbetreffende weken naast elkaar gezet. Dit levert in de praktijk geen problemen op. Ook bedoelde overtredingen door [appellante] zijn op deze wijze vastgesteld.

De minister heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de uitkomsten van DIANTA door de inspecteur als hulpmiddel zijn gebruikt bij de vaststelling van de overtredingen. [appellante] heeft in haar hogerberoepschrift en ter zitting van de Afdeling onvoldoende geconcretiseerd waarom deze wijze van vaststelling van de overtredingen, waarbij DIANTA als hulpmiddel is gebruikt, als onvoldoende bewijs dient te worden beschouwd. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling dan ook onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de minister niet aan zijn onder 5.1 vermelde bewijslast heeft voldaan. De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

w.g. Van Altena w.g. Klein

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 augustus 2014

404.