Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.4.1.4
4.4.1.4 Sancties pauliana vs. sancties onrechtmatige daad
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS406869:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie meer algemeen over de gevolgen van een geslaagd beroep op de pauliana, Faber, Verrekening, 352-370, Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), p. 145-167 en B. Wessels, 'Rechtsgevolgen van de vernietiging op grond van faillissementspauliana', WPNR 2003/6535, p. 415-421.
Zie overeenkomstig J.J. van Hees, 'Enkele pauliana-perikelen', in: Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 575, Van Koppen, a.w., p. 184 en Faber, a.w., p. 363. Zie anders S.C.J.J. Kortmann, 'Schenking en pauliana', WPNR 1995, p. 443.
Zie G. van Dijck, 'Empirisch onderzoek naar problemen bij de toepassing van de faillissementspauliana', TvI 2006, 26.
Faber, Verrekening, p. 365 en 366, geeft aan dat het recht terzake niet duidelijk is. Een aantal schrijvers is echter een andere mening toegedaan en lagere rechtspraak laat de curator ook wel eens de keuze, zie Hof Den Haag 1 februari 2005, JOR 2005/197.
Zie in deze zin Faber, Verrekening, p. 366: Wet uitgangspunt blijft dat een beroep op de actio pauliana leidt tot vernietiging van de bestreden rechtshandeling.' Zie anders Rb. Dordrecht 3 januari 2001, JOR 2001/163. Zie eveneens anders Hof Den Haag 1 februari 2005 (JOR 2005/197).
Verhelderend ten aanzien van de verhouding van de onrechtmatige daad tot de pauliana is het volgende citaat van Van Oven: 'De wetgever wilde in ons 1401 de uitgedijde actio legis Aquiliae neerleggen, in art. 1377(de voorloper van art. 3:45 BW, RdW) de actio pauliana, de eerste een delictsactie, rechtgevend op vergoeding in geld, de tweede geen delictsactie, maar een tot nietigverklaring van handelingen, en die daarom ook niet achter 1401 werd geplaatst, maan bij gebreke van een algemeen deel, bij 'het gevolg van overeenkomsten.' Ze was nimmer als lex specialis bedoeld en derogeert dus niet aan 1401.' J.C. van Oven, 'Lex specilalis derogat legi generali', NJ B 1961, p. 136.
Indien de goederen niet meer in het vermogen van de wederpartij aanwezig zijn, zal de wederpartij weliswaar veroordeeld worden tot het betalen van een geldbedrag. Dit is echter geen schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, maar een vordering uit onverschuldigde betaling.
Anders B. Wessels, 'Rechtsgevolgen van de vernietiging op grond van faillissementspauliana', WPNR 2003/6535.
Zie voor gevallen waarbij de schade niet ongedaan wordt gemaakt door het vernietigen van de rechtshandeling, Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, p. 194 e.v.
A. van Hees, Voorwaarden voor het instellen van de Pauliana, p. 2, 3.
Ook Damsteegt-Molier komt juist op basis van de zwaarte van de sanctie tot het oordeel dat aan de pauliana een zwaardere normschending ten grondslag zou liggen dan het geval is bij de onrechtmatige daad. Zij komt daartoe op grond van een analyse van hoe de sanctie van de onrechtmatige daad uitwerkt in vergelijking met de sanctie van de pauliana, indien niet alleen de schuldenaar (in haar voorbeeld B) failliet is, maar ook de wederpartij (in haar voorbeeld C, waarbij A de benadeelde schuldeiser is). Zij schrijft het volgende (Relativering van eigendom, p. 247): 'Schrijvers die bepleiten dat in zeker opzicht aan het handelen van C onder de pauliana minder strenge eisen (behoren te) worden gesteld dan onder de onrechtmatige daad, verliezen mijns inziens uit het oog dat een geslaagde actio pauliana tot gevolg heeft dat A zijn vordering op B, met uitsluiting van schuldeisers van C, op het paulianeus verkregen goed mag verhalen. De actie heeft dus verdergaande gevolgen dan een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad van A jegens C. In dat laatste geval immers zal A bij verhaal van die vordering wel moeten concurreren met schuldeisers van C. Waar een actie uit onrechtmatige daad niet kan slagen, meen ik dat de actio pauliana ook niet zou moeten kunnen slagen.' Het argument komt mij veel te ver gezocht voor om enig gewicht in de schaal te leggen. De vraag aan welke normen het handelen van C getoetst moet worden, wordt afhankelijk gemaakt van de vraag tot welk type aanspraak (persoonlijk of goederenrechtelijk) een normschending zou leiden indien C mocht failleren. Verder wordt ten onrechte gesuggereerd dat normschendingen die tot goederenrechtelijke aanspraken leiden, in de regel ernstiger zouden zijn dan normschendingen die tot persoonlijke aanspraken zouden leiden. Zo kan bijvoorbeeld ook niet aangenomen worden dat een derde-verkrijger (hier C), die anders dan om niet maar niet te goeder trouw van een beschikkingsonbevoegde (hier B) heeft verkregen, ook altijd aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ten opzichte van de eigenaar (hier A). Toch kan A het goed revindiceren indien C niet beschermd wordt op grond van artikel 3:86 BW, en zou A uit hoofde van onrechtmatige daad slechts een persoonlijke aanspraak hebben.
HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB H): 'Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het hier om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de hier besproken bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan.'
Zie anders Hof Den Haag 1 februari 2005, JOR 2005/197. Ook dit geval maakt duidelijk dat de sanctie van de pauliana aanzienlijk milder kan zijn dan een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.
Zie o.a. W.J.M. van Andel, Materieel faillissementsrecht: De Peeters/Gatzen-vordering, Deventer: Kluwer 2006.
De vraag naar de verhouding tussen de pauliana en de onrechtmatige daad is niet alleen van belang voor de vraag naar het werkingsgebied van beide rechtsfiguren, maar ook voor de gevolgen verbonden aan een geslaagd beroep op de pauliana. De rechtsgevolgen van de pauliana worden in de eerste plaats bepaald door artikel 42 Fw en artikel 47 Fw in samenhang met artikel 51 Fw.1 Artikel 42 Fw en artikel 47 Fw bepalen dat de sanctie van een geslaagd beroep op de pauliana vernietigbaarheid van de benadelende rechtshandeling is. Voor zover de benadelende rechtshandeling de titel van overdracht van een goed vormde, kan deze overdracht dan ook niet tegen de boedel worden ingeroepen. De vraag is in hoeverre een curator de mogelijkheid heeft om op grond van de pauliana schadevergoeding te vorderen boven of in plaats van vernietiging.
Het moet ervoor gehouden worden dat de curator de pauliana niet kan inroepen, indien de wederpartij aanbiedt de benadeling op te heffen door het betalen van een geldbedrag. Een van de voorwaarden voor het instellen van de pauliana is de benadeling van schuldeisers. Indien deze benadeling niet meer aanwezig is, is er ook geen grond om de rechtshandeling te vernietigen.2
De curator zal vaak de voorkeur geven aan het ontvangen van een geldbedrag in plaats van de vervreemde goederen terug te ontvangen.3 De curator moet echter een keuzebevoegdheid tussen vernietiging en afgifte enerzijds en schadevergoeding anderzijds onder de pauliana worden ontzegd.4 De pauliana is een vernietigingsgrond5 en geen actie tot schadevergoeding 6 Hoewel benadeling van de schuldeisers volgens de wet een voorwaarde is voor het instellen van de pauliana, brengen de paulianabepalingen niet met zich dat de curator ook een geldbedrag ten belope van dat nadeel zou kunnen vorderen. Indien de curator de pauliana instelt tegen een rechtshandeling op basis waarvan goederen het vermogen van de schuldenaar hebben verlaten, kan hij niet op grond van de pauliana een geldbedrag vorderen indien de goederen nog onder de wederpartij aanwezig zijn.7 De curator zal een separate vordering uit onrechtmatige daad dienen in te stellen.8 Hetzelfde geldt indien de vernietiging van de overeenkomst de benadeling niet geheel ongedaan zou maken en de curator ook deze verdere benadeling ongedaan wenst te maken.9
Het bestaan van deze gevallen waarin de curator de voorkeur geeft aan betaling van een geldsom en de wederpartij liever ziet dat de rechtshandeling wordt vernietigd, bevestigt het beeld dat vernietiging van rechtshandelingen onder omstandigheden een minder ingrijpende sanctie is dan het aannemen van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Ten onrechte ziet A. van Hees dan ook in de zwaarte van de sanctie van de pauliana, vernietiging, een argument om de actio pauliana als een lex specialis van de onrechtmatige te presenteren. Het argument van Van Hees, aangevoerd in 1998, wordt geheel weergegeven omdat de gedachte dat de pauliana een 'botte bijl' zou zijn en de onrechtmatige daad daarentegen een precisie-instrument, in Nederland (anders dan in Engeland en Duitsland) ten onrechte breed gedragen lijkt te worden. Het ondersteunende argument dat de sanctie van de pauliana in de regel zwaarder is dan die onder de onrechtmatige daad is daarbij onjuist:
Wet bijzondere van de Pauliana is echter dat daarmee de rechtshandeling waar het om gaat kan worden vernietigd. Bij de onrechtmatige daad of de actie uit ongerechtvaardigde verrijking is dat niet mogelijk Het voordeel van de vernietiging van een rechtshandeling boven het instellen van een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, is het goederenrechtelijk effect dat een dergelijke vernietiging kan hebben. Vormt de vernietigde rechtshandeling immers een titel tot overdracht van een vermogensrecht of voor de vestiging van een beperkt recht daarop, dan impliceert de nietigheid van die titel als gevolg van het in ons recht geldende causale stelsel de ongeldigheid van deze overdracht of vestiging. Een ander verschil is dat bij de Pauliana, anders dan bij de acties uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BYTE) en ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BYTE) eigen schuld aan de zijde van de gelaedeerde (de benadeelde schuldeiser(s)) (artikel 6:101 BW) in beginsel geen enkele rol speelt. De vernietigbaarheid en de uitsluiting van eigen-schuld-verweer maken de Pauliana tot een aanmerkelijk minder verfijnd instrument dan de acties uit onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. De Pauliana zou kunnen worden geduid als de botte bijl van de curator De ingrijpende gevolgen van de Pauliana maken dat een terughoudende toepassing daarvan in de rede ligt. In de regel worden de eisen waaraan voldaan moet zijn voordat een beroep op de Pauliana kan worden gedaan dan ook strikt geïnterpreteerd. Is niet aan de (streng te hanteren) eisen van de Pauliana voldaan, dan betekent dat overigens niet dat de curator met lege handen staat. De handeling waarom het gaat kan zich nog kwalificeren als een onrechtmatige daad of een ongerechtvaardigde verrijking van degene met wie de schuldenaar handelde, en aldus tot een schadevergoedingsvordering leiden. Is wel aan de vereisten voor een beroep op de Pauliana voldaan, dan zal de curator in de regel in plaats daarvan en soms daarnaast kunnen kiezen voor een actie tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking. De Pauliana is niet meer dan een instrument om bepaalde onrechtmatige gedragingen te bestrijden en bepaalde ongerechtvaardigde verrijkingen ongedaan te maken.'10
In de benadering van Van Hees wordt de pauliana gereduceerd tot haar sanctie en blijft er van de norm besloten in de pauliana naast de onrechtmatige daad niets over. De pauliana zou dan slechts zelfstandige relevantie hebben tegen een insolvente wederpartij (of wanneer deze het goed weer heeft doorgeleverd) Immers slechts in dat bijzondere geval toont zich daadwerkelijk de meerwaarde van het goederenrechtelijk effect van de vernietiging 11 Deze benadering doet geen recht aan de pauliana. De pauliana is een rechtsfiguur met niet alleen een eigen sanctie, maar ook met een eigen norm. Rechtsvergelijkend kan er daarbij op gewezen worden dat in het Duitse en het Engelse recht ook veel meer de norm voorop staat en dat de vraag in hoeverre een sanctie wel of geen goederenrechtelijke werking heeft (in het bijzondere geval dat ook de wederpartij weer failleert), daarbij nauwelijks aandacht krijgt.
In vergelijking met de onrechtmatige daad zou ik menen dat de onrechtmatige daad eerder de term botte bijl verdient. De pauliana voorziet eenvoudig erin dat een handeling van de schuldenaar wordt teruggedraaid en creëert niet meteen een aansprakelijkheid van de wederpartij uit eigen hoofde op grond van de onrechtmatige daad. Slechts bij de relatief zeldzame gevallen waarbij de wederpartij een goed verkrijgt onder de marktwaarde maar nog wel zelf een prestatie levert, heeft de pauliana het effect van een botte bijl. Dit is ongelukkig en de wetgeving verdient hier dan ook aanpassing. Zie hierover uitgebreid § 4.5.2.3.2 hieronder. Dit betreft echter slechts een beperkt aantal gevallen onder de pauliana, die ook tot maar weinig jurisprudentie hebben geleid. Buiten deze gevallen is de pauliana daadwerkelijk een precisie-instrument dat zich tegen bepaalde handelingen richt en deze individueel terugdraait. Ook bij het redresseren van een opportunistische, dubbele opstelling van aandeelhouders kan de pauliana zoals uiteen is gezet in § 4.3.1 en § 4.3.2 veel meer de rol van precisie-instrument spelen dan de onrechtmatige daad.
Ten aanzien van het ontbreken van een eigen schuld verweer kan nog opgemerkt worden dat de Hoge Raad reeds in 1994 heeft uitgemaakt dat een derde die wordt aangesproken door de curator in een collectieve procedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geen verweermiddelen kan inroepen die hem tegen een individuele schuldeiser ten dienste zouden staan.12 In die zin bestaat hier tussen de onrechtmatige daad en de pauliana geen verschil.
Wil de rechter een vordering tot schadevergoeding toewijzen, dan zal hij ook separaat dienen vast te stellen dat een onrechtmatige daad is gepleegd door de wederpartij. Dit zou anders zijn indien geoordeeld zou moeten worden dat de pauliana een lex specialis is van de onrechtmatige daad.13 Indien men aanneemt dat het aangaan van een paulianeuze transactie ipso facto het plegen van een onrechtmatige daad inhoudt, dan zou een vordering tot schadevergoeding ook toegewezen moeten worden. Aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad zou immers per definitie voldaan zijn. Zoals hierboven uiteen is gezet, dient echter geoordeeld te worden dat de pauliana geen lex specialis is van de onrechtmatige daad.14