Rb. Noord-Holland, 27-11-2017, nr. C/15/265125 / KG ZA 17-796

wonende te [woonplaats],

2. [eiser2],

wonende te [woonplaats]

3. [eiser3],

wonende te [woonplaats],

4. [eiser4],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. R. Vos te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RAILINFRATRUST B.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. G.J. Boeve te Utrecht.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd. Eiser 1 en eiser 2 zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eiser1] en eiser 3 en eiser 4 zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eiser3] Gedaagde zal Railinfratrust of ProRail genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ter terechtzitting van 16 november 2017 zijn verschenen:

- namens [eisers]: [eiser2], [eiser3] en [eiser4], allen in persoon, bijgestaan door mr. Vos voornoemd;

- namens Railinfratrust, mr. E.E. de Jager (bedrijfsjurist bij ProRail), bijgestaan door mr. Boeve voornoemd.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser1] is eigenaar van het perceel aan de [adres]. [eiser3] is eigenaar van het perceel aan de [adres].

Er is slechts één ontsluitingsweg van en naar de percelen van [eisers] Deze weg loopt over een onbewaakte spoorwegovergang (op het traject tussen de NS-stations Bloemendaal en Santpoort-Zuid) welke gesitueerd is op een perceel van Railinfratrust.

De spoorwegovergang is in beheer bij ProRail B.V. (hierna: ProRail). ProRail is enig aandeelhouder van Railinfratrust.

Ten behoeve van deze ontsluitingsweg is ten laste van het perceel van Railinfratrust bij akte van 14 november 1865 een erfdienstbaarheid van overweg gevestigd. In de betreffende akte is ten aanzien van dit recht het volgende opgenomen:

2e. dat de Heer verkooper en zijne opvolgers (thans [eisers], vzr) in den eigendom van de niet bij deze verkochte gedeelten der hiervoren vermelde perceelen [nummer], ten allen tijde het regt van twee overwegen dwars over de Spoorbaan ten behoeve van dezelve onverkochte gedeelten der perceelen numero [nummer] en [nummer], zullen hebben.

3e. dat de kooperes (thans Railinfratrust, vzr) verpligt zal zijn voor hare rekening en kosten de hierboven genoemde overwegen over de Spoorweg aan te leggen, met behoorlijke hekken of rasterwerken en dat het onderhoud van die overwegen, binnen de kruin van den Spoorweg voor rekening der kooperes en van hare opvolgers in den eigendom zal zijn en blijven;

4e. dat de kooperes en hare opvolgers in den eigendom verpligt en aansprakelijk zullen zijn en blijven, tot de bediening en het digt houden der afsluitingen op de overwegen voor zooveel die openbare wegen zijn; terwijl de bediening en het digthouden der afsluitingen van de overwegen, welke de Heer verkooper ten behoeve der niet bij deze verkochte gedeelten der perceelen Sectie F, numeros [nummer] en [nummer], voor den eigenaar of gebruikers namens hem heeft bedongen en voorbehouden voor rekening en ten laste van den Heer verkooper en zijne opvolgers in den eigendom zullen zijn, of wel van diegenen welke namens hem, van dit regt zullen gebruik maken. 2.4. De gemeente Velsen en ProRail zijn voornemens aan de oostzijde van het sub 2.2. genoemde baanvak, vanaf [de weg] richting de percelen van [eisers], een nieuwe ontsluitingsweg aan te leggen en de huidige onbewaakte spoorwegovergang te sluiten. Per brief van 23 augustus 2016 hebben de gemeente Velsen en ProRail [eisers] op de hoogte gebracht van dit voornemen en eventueel noodzakelijke juridische maatregelen aangekondigd.

In het verleden stond aan beide zijden van de sub 2.2 genoemde spoorwegovergang – zowel aan de ‘groene’ zijde als aan de dorpszijde – een hek. ProRail heeft decennialang gedoogd dat deze hekken nagenoeg permanent – behoudens situaties die verband hielden met de weidegang van dieren op de aangrenzende weilanden – geopend waren. In maart 2017 heeft ProRail een veerooster aan de ‘groene’ zijde van de spoorwegovergang geplaatst. Hiermee verviel de noodzaak van een hek aan deze zijde.

De geplande plaatsing van het veerooster was reeds per e-mail van 30 november 2016 door ProRail aangekondigd. In dezelfde e-mail liet ProRail [eisers] weten dat zij de mogelijkheid onderzocht om op korte termijn een op afstand bedienbaar schuifhek te plaatsen aan de dorpszijde van het spoor. [eisers] zou daarover op een later moment verder geïnformeerd worden.

Op 28 september 2017 heeft [eisers] ProRail via haar raadsman bericht dat het hek aan de dorpszijde, na meer dan veertig jaar te hebben opengestaan, sinds enkele weken herhaaldelijk werd afgesloten en dat het hek zelfs met behulp van gereedschap moeilijk dan wel niet te openen was.

ProRail heeft daarop in haar brief van 5 oktober 2017 het volgende geantwoord:

ProRail kan niet haar goedkeuring geven aan een situatie waarbij het hek bij de particuliere overweg aan de zijde van de [adres] (lijncode 082 km 3.720) permanent open blijft staan. Eerder dit jaar heeft ProRail klachten van omwonenden ontvangen over de onveilige situatie die zich aan die kant van het spoor voordoet, gezien het feit dat daar geregeld kinderen spelen en jongeren aanwezig zijn. ProRail heeft een zorgplicht als het gaat om de veiligheid op en rondom het spoor en volgens ProRail draagt dit hek – in gesloten toestand – bij aan het vergroten van deze veiligheid.

In de oude situatie waaraan u refereert in uw brief bevond zich tevens een hek aan de overzijde van de spoorwegovergang, de zogenaamde ‘groene zijde’. In beginsel dienden uw cliënten ook dit hek te sluiten na gebruik. Omdat uw cliënten en hun bezoekers echter vijf keer het spoor moesten oversteken om aan deze verplichting te kunnen voldoen, is tijdelijk toegestaan dat de hekken aan de [adres]-zijde niet gesloten hoefden te worden.

In maart van dit jaar is er echter verandering in deze situatie gekomen doordat ProRail een veerooster heeft laten plaatsen. Hierdoor is het openen en sluiten van het hek aan de groene zijde komen te vervallen. Ook heeft de plaatsing van dit veerooster tot gevolg gehad dat het aantal overgangen die uw cliënten dienen te maken om de hekken te openen en te sluiten is verminderd van vijf naar drie passages.

ProRail heeft de aanwezige veiligheidsrisico’s tegen elkaar afgewogen en is daarbij tot de conclusie gekomen dat het sluiten van het hek voorkeur verdient boven het openhouden van het hek. Daarbij heeft met name meegewogen dat de passages door uw cliënten en hun bezoekers veilig kunnen plaatsvinden door de aanwezige WILO-installatie, terwijl een onafgebakende overweg in de buurt van spelende kinderen altijd een grote mate van onveiligheid met zich meebrengt.

Het hek dient uiteraard wel te allen tijde goed te functioneren. Mochten uw cliënten constateren dat dit hek niet (goed) geopend kan worden dan kan dat gemeld worden bij de afdeling Publiekscontacten, die er direct werk van zullen maken het probleem op te lossen.

ProRail heeft het hek op 9 oktober 2017 laten repareren.

[eisers] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Railinfratrust te gebieden dan wel te bevelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis een permanent vrije, onbelemmerde doorgang door te voeren van de spoorwegovergang aan de zijde van de [adres] met lijncode 082 km 3.720, en die fysieke maatregelen al dan niet aan het hek aan de dorpszijde van de spoorwegovergang te treffen om dat te verzekeren dan wel dit hek te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 5.000, - per dag dat het gebod dan wel bevel niet wordt nageleefd met een maximum van € 100.000, - dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag.Ook vordert [eisers] Railinfratrust te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, onder de voorwaarde dat Railinfratrust de rente over die proces- en nakosten verschuldigd raakt wanneer zij niet binnen twee dagen na betekening, dan wel subsidiair binnen veertien dagen na dagtekening, van het vonnis voldoet.

Railinfratrust voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eiser1] beroept zich op artikel 5:73 BW en stelt dat zij haar erfdienstbaarheid (recht van overweg) gedurende lange tijd op een dusdanige wijze heeft uitgeoefend dat de hekken aan weerszijden van de spoorwegovergang niet gesloten hoefden te worden. De hekken waren in het verleden altijd geopend, tenzij de aanwezigheid van dieren op de omliggende weilanden noodzaakte tot een tijdelijke sluiting van het hek aan de ‘groene’ zijde.Na de plaatsing van het veerooster aan de ‘groene’ zijde door ProRail, eist ProRail dat [eisers] het hek aan de dorpszijde gesloten houdt. Recentelijk heeft het hek echter een aantal malen niet goed gefunctioneerd. [eisers] stelt dat zij door de aanwezigheid van het hek wordt belemmerd in de uitoefening van haar bevoegdheden op basis van de bij akte gevestigde erfdienstbaarheid. Railinfratrust handelt als gevolg hiervan onrechtmatig jegens haar, aldus [eisers]

[eisers] heeft naar eigen zeggen op 19 september 2017 telefonisch bij ProRail gemeld dat het hek aan de dorpszijde zeer moeizaam te openen was. Pas op 9 oktober 2017 werd het hek gerepareerd. [eisers] betwist dat een melding bij de afdeling Publiekscontacten van ProRail ertoe leidt dat het hek binnen 48 uur gerepareerd wordt. [eisers] stelt bovendien dat reparatie binnen een periode van 48 uur nog steeds te lang duurt, nu de spoorwegovergang de enige toegangsweg van en naar de percelen van [eisers] betreft en Stassen hartpatiënte is. Het is niet ondenkbaar dat de aanwezigheid van het huidige hek tot onveilige situaties kan leiden. De kwaliteit van het hek is niet berekend op het veelvuldige gebruik dat ervan wordt gemaakt en als gevolg hiervan ontstaan er gebreken aan het hek, aldus [eisers]

[eisers] geeft in beginsel de voorkeur aan het verwijderen van het hek of aan een permanent geopend hek. Indien er echter op basis van de akte toch een af te sluiten hek dient te staan, gaat haar voorkeur uit naar een elektrisch hek, omdat zij op die wijze het minst wordt belemmerd in de uitoefening van haar bevoegdheden op basis van de gevestigde erfdienstbaarheid. [eisers] heeft in het verleden meermalen aan ProRail kenbaar gemaakt aangegeven bereid te zijn om mee te betalen aan de plaatsing van een elektrisch hek en heeft dat ter zitting herhaald.geeft voorts aan dat er nagenoeg nooit kinderen of jongeren in de buurt van het spoor of de overgang spelen zodat de veiligheid rondom het spoor, anders dan door Railinfratrust wordt aangevoerd, niet in het geding is. Railinfratrust is slechts in staat om beelden te laten zien van één situatie waarin sprake was van drie jonge pubermeisjes die zich in de buurt van het spoor ophielden. Deze situatie betreft volgens [eisers] een uitzondering.

Railinfratrust voert daartegen aan dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitvoering wordt bepaald door de akte van vestiging. ProRail is op grond van de voorwaarden in deze akte (zie 2.8 van dit vonnis) bevoegd – zelfs verplicht – om een afsluitbaar hek te plaatsen bij de door [eisers] te gebruiken spoorwegovergang en [eisers] is op grond van deze akte verplicht om dit hek na gebruik te sluiten.Daarnaast spelen er volgens Railinfratrust zwaarwegende veiligheidsbelangen bij het gesloten houden van het hek. ProRail heeft klachten van omwonenden ontvangen over het geopende hek: kinderen spelen bij de garageboxen in de buurt van de spoorwegovergang.

Volgens Railinfratrust is het hek eenvoudig te bedienen en functioneert het inmiddels weer goed. ProRail heeft na de reparatie op 9 oktober 2017 ook geen meldingen meer van [eisers] ontvangen. Bovendien volgt reparatie binnen 48 uur na een melding bij ProRails afdeling Publiekscontacten, aldus Railinfratrust.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Het uitgangspunt is dat de eigenaar van het dienend erf (in dit geval Railinfratrust) ervoor dient te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf (in dit geval [eisers]) onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te kunnen oefenen. Het recht van overweg of uitweg mag – met andere woorden – niet op een onredelijke wijze worden bemoeilijkt.De inhoud van de tussen partijen geldende akte moet in het licht van dit uitgangspunt geïnterpreteerd worden. Voor een dergelijke interpretatie is in dit geval te meer aanleiding nu de betreffende overweg de enige ontsluitingsweg van de percelen van [eisers] richting de openbare weg betreft.

Het gebruik van het hek in het verleden heeft uitgewezen dat de kwaliteit van het hek niet zodanig gewaarborgd is dat stoornissen in het gebruik ervan uit te sluiten zijn. In september van dit jaar is gebleken dat de (onderhouds)toestand van het hek een serieuze belemmering vormde voor de doorgang van en naar de percelen van [eisers] Het betoog van Railinfratrust dat uit de op 10 november 2017 door een buitengewoon opsporingsambtenaar op ambtseed opgetekende verklaring blijkt dat het hek functioneert, niet defect is en op de gebruikelijke wijze kan worden geopend en gesloten, overtuigt de voorzieningenrechter niet. Deze verklaring biedt immers geen enkele garantie dat in de toekomst geen nieuwe gebreken aan het hek zullen ontstaan. Daarbij acht de voorzieningenrechter een termijn van 48 uur na melding voor reparatie te lang in het licht van de omstandigheid dat de betreffende overweg de enige toegangsweg tot de percelen van [eisers] betreft.

Er zijn technische oplossingen mogelijk – zoals de plaatsing van een elektrisch schuifhek, met een passend onderhoudscontract – om stoornissen in het gebruik van het hek in de toekomst te voorkomen. Met de plaatsing van een dergelijke voorziening wordt zowel recht gedaan aan de inhoud van de tussen partijen geldende akte van vestiging erfdienstbaarheid als aan het aan [eisers] toekomende recht van onbelemmerde toegang tot het dienende erf. De voorzieningenrechter ziet daarom voldoende aanleiding voor een gebod aan Railinfratrust om tot plaatsing van een dergelijk elektrisch schuifhek over te gaan.

De opmerking van ProRail dat de plaatsing van een elektrisch schuifhek tussen de € 30.000, - en € 100.000, - moet kosten en dat zij met het oog op de nog aan te leggen alternatieve ontsluitingsroute niet tot dergelijke diepte-investeringen bereid is, leidt de voorzieningenrechter niet tot een andere afweging. Daarvoor is het volgende redengevend:

( a) uit de akte volgt dat de verantwoordelijkheid voor het onderhoud van de hekwerken bij ProRail berust. Dat impliceert ook een verantwoordelijkheid om er voor te zorgen dat het hekwerk technisch-functioneel bij de tijd blijft. Het thans bestaande hek is als hekwerk dat uit een oogpunt van veiligheid te allen tijde snel moet kunnen worden geopend en gesloten onder de maat te achten;

( b) bij de uitleg van een erfdienstbaarheid is de wijze van uitoefening mede bepalend. Niet in geschil is dat het recht van overweg geruime tijd is uitgeoefend zonder veel hinder van de aan weerszijden van de spoorbaan aanwezige hekken te ondervinden, doordat die hekken aan beide zijden gedurende het merendeel van de tijd open stonden. ProRail heeft haar beleid op dit punt aangescherpt en verlangt sinds kort dat het hek aan de dorpskant na gebruik wordt afgesloten. Zij heeft dit beargumenteerd met het belang van de veiligheid voor omwonenden. De voorzieningenrechter is bereid om dit als voldoende argument voor de aanscherping van dit beleid te aanvaarden, hoewel het door Railinfratrust niet met meer is onderbouwd dan met verwijzing naar een momentopname van een onveilige situatie, omdat er sprake is van een maatschappelijke omslag in het denken over veiligheid rond onbewaakte overwegen. Daar behoort echter wel tegenover te staan dat ProRail zich ook het andere veiligheidsbelang heeft aan te trekken: persoonlijke veiligheid van eisers, die voor hulp bij calamiteiten afhankelijk zijn van de overweg, omdat de daarover lopende toegangsweg de enige ontsluitingsweg tot hun woning vormt. Railinfratrust lijkt dit blijkens haar stellingname ter zitting onvoldoende in te zien;(c) niet gebleken is dat plaatsing van een (op afstand bedienbaar) elektrisch schuifhek van redelijke kwaliteit investeringen in deze omvang vergt. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat voor € 20.000, - adequate oplossingen haalbaar zijn. Van Railinfratrust mag een investering in het realiseren van een adequate oplossing in die orde van grootte worden verlangd, te meer nu er aan de zijde van [eiser1] bereidheid is om daarin financieel bij te dragen;

( d) aannemelijk is dat de totstandkoming van de alternatieve ontsluitingsroute nog enige jaren op zich zal laten wachten aangezien men nog moet starten met de daarvoor noodzakelijke aanbestedings- en onteigeningsprocedures. Bovendien kan bij de keuze voor een nu bij de onderhavige overweg te plaatsen hek goede verplaatsbaarheid een functionele eis zijn.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eisers] zal worden toegewezen in die zin dat de voorzieningenrechter Railinfratrust zal gebieden tot plaatsing van een elektrisch schuifhek onder de voorwaarde van betaling van een financiële bijdrage hieraan door [eisers] ter hoogte van maximaal € 5.000, -.

Railinfratrust zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 103,11

- griffierecht 287,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.206,11

De voorzieningenrechter

gebiedt Railinfratrust om binnen acht weken na betekening van dit vonnis - en na overleg met [eisers] over hun wensen ter zake - tot plaatsing over te gaan van een op afstand bedienbaar elektrisch schuifhek aan de dorpszijde van de spoorwegovergang aan de zijde van de [adres] met lijncode 082 km 3.720,

veroordeelt Railinfratrust om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 5.000, - voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000, - is bereikt,

bepaalt dat Railinfratrust voor plaatsing van voormeld hek van [eisers] een bijdrage kan verlangen van 25% in de kosten van aanschaf en plaatsing tot een maximum van € 5.000, - indien zij het verzoek daartoe, vergezeld van de mededeling van een plaatsingdatum, binnen 4 weken na de betekening van dit vonnis aan [eisers] kenbaar maakt, en dat zij niet tot plaatsing behoeft over te gaan zolang deze bijdrage niet op de derdenrekening van haar advocaat is bijgeschreven,

veroordeelt Railinfratrust in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.206,11, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Railinfratrust in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Railinfratrust niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 27 november 2017.1.

Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.