63 Negatieve verklaring voor recht of veroordeling tot prestatie?

Uit het voorgaande blijkt dat de veronderstelling dat de eiser een hypothetische tegenvordering (op een geven, doen of nalaten) van de gedaagde alleen kan afweren met een verklaring voor recht, onjuist is. Dat is alleen het geval als de hypothetische vordering van de gedaagde is gebaseerd op een handelwijze van de eiser uit het verleden die de eiser niet van plan is voort te zetten. Alleen in die situatie is de eiser aangewezen op de verklaring voor recht om zekerheid te krijgen over zijn rechtspositie als de gedaagde zijn hypothetische tegenvordering niet instelt.

Mijns inziens is het dan ook verstandig om de term ‘negatieve verklaring voor recht’ alleen voor die situatie (dat de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft op een handelwijze van de eiser uit het verleden en de eiser de vordering instelt om een op die handelwijze gebaseerde hypothetische vordering van de gedaagde af te weren) te gebruiken. Daarmee wordt de unieke functie van de negatieve verklaring voor recht namelijk direct duidelijk, hetgeen kan bijdragen in het noodzakelijke bewustwordingsproces met betrekking tot het sterkere alternatief (te weten de vordering tot gehengen en gedogen) in de andere situaties waarin regelmatig (en mijns inziens dus ten onrechte) een negatieve verklaring voor recht wordt gevorderd. Dat dit bewustwordingsproces noodzakelijk is, volgt uit het feit dat de eiser zijn vordering tot erkenning van zijn recht en tot veroordeling tot een prestatie niet onnodig mag splitsen.1

Volledigheidshalve merk ik op dat de eiser bij een vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht voldoende belang moet hebben (art. 3:303 BW). Voor de vraag wanneer de eiser voldoende belang heeft bij die vordering, kan mijns inziens het beste worden aangesloten bij de hiervoor besproken rechtspraak van het Bundesgerichtshof, waaruit kort gezegd blijkt dat de eiser belang heeft bij de vordering tot een negatieve verklaring voor recht als sprake is van een serieuze en objectieve bedreiging van zijn vermogensrechtelijke rechtspositie.2 Dat criterium is ook terug te vinden bij de verbodsvordering ex art. 3:296 BW.3