Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2022, nr. 200.290.120/01

wonende te [woonplaats1] ,

2. [appellante],

wonende te [woonplaats1] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. R.A. van Elst, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

[geïntimeerde] , handelend onder de naam ADMINISTRATIEKANTOOR EN BELASTINGADVIESBUREAU [geïntimeerde] ,

wonende en werkzaam te [plaats1] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.W. Elzinga-Snoek, die kantoor houdt te Groningen.

Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen (hierna: de rechtbank) verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 24 juni 2020.

De processtukken in hoger beroep zijn:

- de dagvaarding in hoger beroep van 18 september 2020,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- het tussenarrest van 20 juli 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 april 2022. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal (verslag) is aan het dossier toegevoegd.

Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald. Deze datum is daarna vervroegd.

[appellanten] c.s. vorderen in deze zaak een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] als fiscaal adviseur is tekortgeschoten tegenover [appellanten] c.s., omdat [geïntimeerde] onjuist zou hebben geadviseerd over de fiscale voortzetting van de v.o.f. ten gevolge waarvan [appellanten] c.s. fiscaal werden belast over de stakingswinst. Daarnaast vorderen zij vergoeding van de schade die zij als gevolg van deze onjuiste advisering hebben geleden.

De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] c.s. afgewezen. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] c.s. per saldo geen schade geleden. De rechtbank heeft daarbij in het midden gelaten of [geïntimeerde] [appellanten] c.s. onjuist heeft geadviseerd.

Net als de rechtbank vindt het hof dat [appellanten] c.s. geen schade hebben geleden. Bij de gevorderde verklaring voor recht hebben zij geen belang. De vorderingen van [appellanten] c.s. zijn daarom niet toewijsbaar. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te bespreken en daarna de procedure bij de rechtbank. Vervolgens zal het hof ingaan op de bezwaren (grieven) van [appellanten] c.s. tegen het vonnis van de rechtbank.

In opdracht van [appellanten] c.s., dan wel de door [appellanten] c.s. geëxploiteerde vennootschap onder firma VOF [naam1] (hierna: de vof) dan wel de door hem geëxploiteerde besloten vennootschap Bouwbedrijf [naam2] B.V. (hierna: de BV), heeft [geïntimeerde] tussen 1989 en 2012 werkzaamheden verricht in het kader van het opstellen van jaarrekeningen en het doen van belastingaangiften.

[appellant] en [appellante] hebben in 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Aan het hof is enkel een conceptversie van deze overeenkomst, gedateerd 27 januari 2009, overgelegd. Dit concept is volgens [appellanten] c.s. – voor zover in deze zaak van belang – gelijkluidend aan de definitieve overeenkomst en houdt onder meer het volgende in:

Vennootschap onder firma

De activiteiten van genoemde vennootschap onder firma zullen met ingang van één januari tweeduizend negen overgaan naar de hiervoor genoemde besloten vennootschap. De activa en passiva van genoemde vennootschap dienen mitsdien overgedragen te worden aan de besloten vennootschap.

In ruil voor de inbreng/overname van de activa en passiva naar de besloten vennootschap zal

vermogen in de vennootschap onder firma vloeien, hetgeen aan ieder van de vennoten voor de onverdeelde helft toekomt. Door de comparanten is een lijst opgesteld, welke aan deze overeenkomst is vastgehecht, welke lijst een vermogensopstelling is van de tot de vennootschap behorende activa. Blijkens de lijst bedraagt de totale waarde vierennegentig duizend achthonderd tien euro - (€ 94.810,00). (…)

Het zakelijke gedeelte van het pand aan de [adres1] te [woonplaats1] (…) zal in de vennootschap onder firma achterblijven. De vennootschap onder firma blijft derhalve in stand.

In 2008 is de BV het bedrijfsgedeelte van het pand aan het [adres1] te [woonplaats1] (hierna: het bedrijfspand) van de vof gaan huren.

De belastingdienst heeft geoordeeld dat de vof in 2009 in fiscale zin is gestaakt en dat daarom [appellanten] c.s. de stakingswinst direct moeten afrekenen.

Over het oordeel van de belastingdienst vond op 20 maart 2013 een gesprek plaats tussen [appellanten] c.s., [geïntimeerde] en [naam3] van Landsman Belastingadviseurs (hierna: Landsman), een consulent die door [appellanten] c.s. was ingeschakeld. Daar kwam aan de orde dat aan de hand van onder meer gewijzigde jaarstukken en aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2009 tot en met 2011 zou worden geprobeerd zodanige wijzigingen door te voeren, dat er toch geen sprake zou zijn van een staking van de vof. [geïntimeerde] zou deze werkzaamheden uitvoeren.

Bij brief aan [appellanten] c.s. van 22 maart 2013 stelt [geïntimeerde] het uitvoeren van zijn werkzaamheden afhankelijk van vrijwaring voor aansprakelijkheid in verband met zijn verrichte en nog te verrichten werkzaamheden voor (kort gezegd) [appellant] en zijn bedrijven. [appellanten] c.s. zijn daarmee niet akkoord gegaan en hebben zich in dit verband verder laten bijstaan door Landsman.

Op 11 september 2013 en 27 december 2014 heeft de inspecteur aan [appellant] voor de jaren 2009 en 2010 aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekering opgelegd, ervan uitgaande dat de vof is gestaakt en [appellanten] c.s. over (onder meer) de stakingswinst direct moeten afrekenen.

[appellanten] c.s. hebben uiteindelijk op 2018 een schikking getroffen met de belastingdienst, inhoudende dat over de meerwaarde van het bedrijfspand finaal wordt afgerekend, waarbij is uitgegaan van een bedrag van € 135.000,- als waarde van het bedrijfspand per 1 januari 2009.

Op 27 februari 2019 hebben [appellanten] c.s. het bedrijfspand, na verbouwing, als woonhuis verkocht en geleverd aan derden voor een bedrag van € 300.000,-.

[appellanten] c.s. hebben bij de rechtbank na wijziging van eis een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn opdracht toerekenbaar is tekortgeschoten en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] c.s. door onder andere onjuist te adviseren over de wijze waarop de vof in stand zou blijven met als gevolg dat [appellanten] c.s. met de belastingdienst finaal moesten afrekenen. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de schade die [appellanten] c.s. hebben geleden als gevolg van de onjuiste advisering. Daarnaast vorderden [appellanten] c.s. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de door hen geleden schade van € 25.922,80, vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 24 juni 2020 de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 24 juni 2020 en het in die zaak gewezen tussenvonnis van 12 december 2018, vernietigt, en voor recht verklaart dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht c.q. onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarnaast vorderen [appellanten] c.s. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van

althans primair, subsidiair en meer subsidiair een door het hof te bepalen (percentage en) bedrag aan schadevergoeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van de procedure in beide instanties, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.

[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep bij eerste gelegenheid hun eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Het hof ziet ambtshalve evenmin strijd met beginselen van een goede procesorde, zodat op de gewijzigde eis zal worden beslist.

[appellanten] c.s. voeren zeven grieven aan tegen het oordeel van de rechtbank.

[geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellanten] c.s. gemotiveerd betwist. Indien nodig, zal het hof die betwisting betrekken in de beoordeling van de grieven en de vorderingen van [appellanten] c.s.

Schade

Het hof zal eerst nagaan of [appellanten] c.s. schade hebben geleden. Het hof zal er daarbij veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [geïntimeerde] in zijn verplichting tegenover [appellanten] c.s. is tekortgeschoten door een onjuist advies te geven over de fiscale voortzetting van de vof.

Voor de beoordeling van de door [appellanten] c.s. gevorderde schade, stelt het hof het beginsel voorop dat de schadevergoeding [appellanten] c.s. als schuldeisers zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin zij zouden hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (in dit geval de wanprestatie) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.1.

Voor de fictieve situatie gaat het hof er vanuit dat [geïntimeerde] een zodanige constructie had geadviseerd dat het pand tot het vermogen van de vof bleef behoren, dat [appellanten] c.s. dit advies ook hadden opgevolgd en de onderneming in de vof fiscaal werd voortgezet. Verder gaat het hof ervan uit dat [appellanten] c.s. vanwege het realiseren van een hogere verkoopopbrengst van het pand – net zoals in de werkelijke situatie – op zeker moment het pand zouden hebben verbouwd tot woning en in 2019 als woonhuis voor€ 300.000,- zouden hebben verkocht. [appellanten] c.s. hebben niets aangevoerd waaruit volgt dat zij in de fictieve situatie het pand, anders dan ook daadwerkelijk is gebeurd, niet zouden hebben verbouwd en in 2019 verkocht zouden hebben.

Als schade voeren [appellanten] c.s. – na correcties zoals besproken tijdens de mondelinge behandeling – de volgende schadeposten op:

a. a) € 31.215,- (= € 33.632,63 – doorberekende btw ad € 2.417,63 (= € 1.323,- + € 1.094,63)) wegens aan Landsman betaalde kosten;

b) € 610,-, wegens het afsluiten van leningen om (onder meer) de belasting te kunnen betalen;

c) € 6.600,- wegens de rente van die leningen. Deze leningen zijn slechts tot een bedrag van € 30.782,- gerelateerd aan de belastingheffing wegens stakingswinst. Reden waarom tijdens de mondelinge behandeling het aanvankelijk gevorderde bedrag aan rente van € 12.929,64, dat was gebaseerd op een krediet van € 60.000,-, naar rato (bij gebrek aan voldoende gespecificeerde informatie) door [appellanten] c.s. is geschat op iets meer dan de helft van dit rentebedrag);

d) € 54.831,85, wegens kosten verbouwing bedrijfspand tot woonhuis;

e) € 104,68 aan leges;

f) € 4.041,50, wegens kosten omgevingsvergunning;

g) € 210,-, wegens kosten kadastrale splitsing.

Anders dan de rechtbank kwalificeert het hof de kosten onder d-g van in totaal

€ 59.188,03, kortweg aan te duiden als verbouwingskosten, niet als schade ten gevolge van de tekortkoming van [geïntimeerde] maar als investeringskosten, omdat ze strekken ter vermeerdering van de waarde van het pand. Ook in de fictieve situatie zou [appellanten] c.s. deze kosten hebben gemaakt om tot een hogere verkoopopbrengst van het pand te komen. In de fictieve situatie moeten deze kosten daarom worden opgeteld bij de waarde waarvoor in 2009 is afgerekend (€ 135.000,-), welk totaalbedrag vervolgens in mindering moet worden gebracht op het bedrag waarvoor het pand is verkocht in 2019 (€ 300.000,-) om de extra boekwinst te kunnen bepalen waarover in de fictieve situatie zou moeten worden afgerekend met de fiscus.

De uitkomst van deze berekening is (€ 300.000,- - € 194.188,03 (= € 135.000 +

€ 59.188,03)) = € 105.811,97. Over deze (extra) boekwinst zouden [appellanten] c.s. in de fictieve situatie tegen het door [appellanten] c.s. gestelde belastingtarief van 51,75%, belasting hebben betaald wat leidt tot het bedrag van € 54.757,70. In de werkelijke situatie hebben [appellanten] c.s. dit bedrag niet betaald, zodat dit in de fictieve situatie een voordeel is waarmee in de vergelijking met de werkelijke situatie rekening moet worden gehouden. Dat het belastingvoordeel verrekend moet worden, staat tussen partijen niet ter discussie – zij verschillen alleen over de omvang ervan –, zodat het hof daarvan zal uitgaan.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat hooguit de, door [geïntimeerde] bestreden, schadeposten a t/m c resteren. Wanneer in het voordeel van [appellanten] c.s. van deze schadeposten wordt uitgegaan, bedraagt de schade € 38.425,-. Dat is minder dan het voordeel van € 54.757,70, vanwege het feit dat [appellanten] c.s. op basis van de waarde van het pand per

1 januari 2009 met de fiscus hebben afgerekend.

Van schade is dus geen sprake. De vordering van [appellanten] c.s. tot schadevergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

Verklaring voor recht

Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht lichtten [appellanten] c.s. tijdens de mondelinge behandeling toe dat het belang daarbij is gelegen in de openstaande facturen van [geïntimeerde] . In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] hebben [appellanten] c.s. onvoldoende gesteld, noch is anderszins aannemelijk geworden, dat deze facturen in verband staan met de vermeend onjuiste advisering door [geïntimeerde] . Dit staat aan een beroep op (opschorting van de betaling vooruitlopend op) (partiële) ontbinding van de overeenkomst en/of schadevergoeding ten gevolge van een tekortkoming in de weg, terwijl verrekening reeds niet mogelijk is gezien de uitkomst van deze procedure. De verklaring voor recht is daarom bij gebrek aan belang evenmin toewijsbaar.

Bewijsaanbod

Aan het bewijsaanbod van [appellanten] c.s. ter zake de onjuistheid van het advies van [geïntimeerde] en de in verband daarmee gestelde kosten, gaat het hof voorbij, gezien het gebrek aan belang bij de gevorderde verklaring voor recht en aangezien het hof bij de schadeberekening al is uitgegaan van de door [appellanten] c.s. gestelde – en tijdens de mondelinge behandeling aangepaste – bedragen. Voor bewijslevering bestaat dus geen aanleiding.

Conclusie

Het hof komt tot de slotsom dat de grieven falen, de vorderingen van [appellanten] c.s. niet toewijsbaar zijn en het vonnis van de rechtbank van 24 juni 2020 zal worden bekrachtigd. Gelet op artikel 131 Rv staat tegen het comparitievonnis van 12 december 2018 geen hoger beroep open, zodat het hof [appellanten] c.s. in zoverre in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren.

[appellanten] c.s. zullen als de in ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep, die aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 772,- wegens griffierecht en op € 2.884,- wegens salaris van zijn advocaat (2 punten x tarief III à

€ 1.442,-).

Het hof doet recht in hoger beroep en:

verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van 12 december 2018;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 24 juni 2020;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 772,- wegens griffierecht en op € 2.884,- wegens salaris van zijn advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- ingeval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Aksu, H. de Hek en D.H. de Witte, en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.