RvB Belastingzaken Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 07-12-2015, nr. 2012/55422

De Gouverneur heeft bij Landsbesluit van 26 maart 2012, nr. LB-12/0111 (het Landsbesluit), het verzoek van belanghebbende om toepassing van de Landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en hotelbouw (LBBH) afgewezen.

Belanghebbende is op 17 april 2012 in beroep gekomen tegen het Landsbesluit. Zij heeft het beroep op 11 november 2014 gemotiveerd.

De Gouverneur heeft een vertoogschrift ingediend.

Ter zitting van september 2015 te Philipsburg zijn verschenen de gemachtigde, vergezeld van B en namens de Gouverneur C en D.

Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota ingediend die geacht wordt te zijn voorgedragen.

Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.

Belanghebbende exploiteert een resort, voornamelijk bestaande uit timeshare appartementen. In 2007 heeft zij het voornemen opgevat om een nieuwe condominiumtoren te bouwen en 20 oude hotelsuites te vervangen door 40 nieuwe timeshare units. De condominiumtoren zou bestaan uit 18 “condominiums” die bestemd waren voor de verkoop. Kopers kregen de mogelijkheid om hun condominium – voor de tijd dat zij er niet zelf in verbleven – door belanghebbende te laten beheren en verhuren. Voltijds bewoning door de kopers was niet toegestaan. De verkoop van de condominiums was nodig voor de financiering van de verbouw van de hotelappartementen.

Op 25 september 2007 heeft belanghebbende een aanvraag ingediend als bedoeld in artikel 4 van de LBBH, houdende het verzoek haar onderneming aan te merken als een bedrijf in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de LBBH. De Gouverneur heeft dat alleen toegestaan voor het timeshare gedeelte. De relevante overweging in het bestreden landsbesluit luidt als volgt

“(...) dat de bouw van 40 timeshare units als een bouw en eerste inrichting in de zin van artikel 1, lid 1, onderdeel b, van de [LBBH] gekwalificeerd kan worden;

dat gelet op de uitspraak van de Raad van Beroep voor Belastingzaken, beschikking van 27 juni 2005, nr. 2002-1982, LJN BT8845, timeshare units mede als “exploitatie van een hotel of een andere gelegenheid tot verblijf en ontspanning” zijn te kwalificeren;

dat condominiums niet als hotelbouw in de zin van de [LBBH] gekwalificeerd kunnen worden en derhalve niet in aanmerking komen voor een tax holiday;

(…)

Artikel 1

1. De onderneming van [bh] wordt aangemerkt als een bedrijf in de zin van artikel 1, onderdeel b, van de [LVBH] ter zake van de exploitatie van timeshare units.

2. De in dit landsbesluit genoemde faciliteiten gelden uitsluitend voor de in de overweging genoemde activiteiten en voorwaarden.(…)

Voorafgaand aan het Landsbesluit is een advies uitgebracht door de Tax Holiday Committee (THC) van de toenmalige Nederlandse Antillen op 6 augustus 2009. Over de condominiums vermeldt het advies:

“As for the condominiums, the primary purpose is residential and not “stay-over”. All apartments will be sold and deeded individually with the option to be placed in a rental pool if the owner so desires. Currently 15 of the units have already been pre-sold. Therefore the existence of a stay-over facility does not exist. In Dutch the splitting of units into private ownership is referred to as “splitsen in appartementsrechten and the unit is then called an appartement.” The Supreme Court judges of the Netherlands have called such units “luxe appartementen” in stay close to reality. So if a so called “condominium” is divided into legal units on which condominium rights rest, they are mere “appartementen met daarop appartementsrechten gevestigd” and cannot be considered as traditional hotel “stay-over” facilities.” Therefore, the condominium project does not apply for Tax Holiday.”

Belanghebbende heeft op het advies gereageerd bij brief van 25 maart 2010.

Op 16 november 2011 heeft het Ministerie van Toerisme, Economische Zaken, Verkeer en Telecommunicatie (hierna: TEZVT) van Sint Maarten geadviseerd de tax holiday toe te staan. In het advies staat:

“The hotel industry in Sint Maarten over the last ten years has experience a paradigm shift, from traditional hotel rooms to timeshare units. The higher risks and the changing economic climate has forced these facilities adjust their concepts and operations. Changing global developments are forcing traditional hotel operations to look at ways to continually meet their guest’s needs and expectations while still heeding to economic changes.

The purpose of “stay-over” facilities for tourism is still a major activity of timeshare activities, however just in a different format. Additionally, the converted timeshare facilities still do provide economic spin-off benefits, with amenities such as restaurants, gift shops and spas. The development of time-share units can be seen as contributing to the tourism industry and the broadening of the economic base.”

In het beroepschrift heeft belanghebbende aangevoerd dat een groot aantal resorts in het verleden appartementen in volledige eigendom heeft verkocht en wel de faciliteiten van de LBBH heeft ontvangen. Zij heeft 7 resorts met naam genoemd.

Alle condominiums zijn ook feitelijk verkocht. Voor alle kopers op één na, beheert en verhuurt belanghebbende het condominium in de perioden dat de eigenaar er zelf geen gebruik van maakt.

Tussen partijen is in geschil of de beperking van de toepassing van de LBBH tot het timeshare gedeelte juist is. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

De Gouverneur heeft zijn standpunt dat het beroep niet ontvankelijk verklaard moet worden omdat het beroepschrift te laat is gemotiveerd, ter zitting laten vallen. De Raad ziet geen reden om anders te oordelen.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.

Belanghebbende stelt dat zij de exploitatie doet van het overgrote deel van de condominiums en dat er in zoverre geen verschil is tussen de investering in de condominiums en de investering in de timeshare appartementen. Voor wat betreft het gelijkheidsbeginsel stelt zij dat er waarschijnlijk nog veel meer projecten zijn geweest die vergelijkbaar waren met het hare en waarvoor de faciliteiten wel zijn verleend, en dat de Gouverneur daarover duidelijkheid moet verschaffen. Voor wat betreft het vertrouwensbeginsel stelt zij dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de faciliteiten zouden worden verleend omdat dat in het verleden ook gebeurde, de investering naar de tekst onder de LBBH valt en er geen beleidswijzigingen zijn gepubliceerd waaruit zij had moeten begrijpen dat de tekst beperkter zou worden uitgelegd. Tevens stelt zij dat zij haar financiering heeft gebaseerd op toepasselijkheid van de vrijstelling.

De Gouverneur stelt dat niet belanghebbende, maar de eigenaren van de condominiums die condominiums exploiteren omdat zij de verhuurders zijn, ook al gebeurt dat met inschakeling van belanghebbende. Daarvoor acht hij beslissend dat belanghebbende de condominiums ook vóór de verkoop niet heeft verhuurd. Volgens de Gouverneur heeft belanghebbende niet in de condominiums geïnvesteerd om ze te exploiteren, maar om ze te verkopen. Tevens stelt hij dat een restrictieve uitleg van de LBBH meebrengt dat het de Gouverneur is toegestaan een project te splitsen in een deel dat wel, en een deel dat niet voldoet aan de voorwaarden van de LBBH. Volgens de Gouverneur heeft de TEZVT alleen een positief advies gegeven voor het timeshare deel van het project. De Gouverneur is verder van mening dat het vertrouwensbeginsel noch het gelijkheidsbeginsel geschonden zijn.

Vaststaat dat belanghebbende de condominiumtoren is gaan bouwen met als doel om de volle eigendom van de condominiums daarin te verkopen. In zoverre is er een duidelijk verschil met een hotel dat wordt gebouwd ter exploitatie.

De Raad heeft in zijn uitspraak van 27 juni 2005 (zie 2.3) geoordeeld dat de exploitatie van een timeshare resort ook kan worden aangemerkt als de exploitatie van een hotel of andere gelegenheid tot verblijf en ontspanning, gezien de vergelijkbaarheid met de exploitatie van een hotel, mede omdat het recht van gebruik van een timeshare gerechtigde sterk verwant is aan het recht van een huurder van een hotelkamer. In dat geval stond vast dat belanghebbende het resort onderhield, waaronder begrepen de appartementen, en dat belanghebbende het risico droeg van waardemutaties en van tenietgaan, en tevens dat belanghebbende de niet in timeshare verkochte appartementen zelf exploiteerde als hotelkamers. Belanghebbende heeft zich op deze uitspraak beroepen. De Raad is echter van oordeel dat de situatie van een investering in een timeshare resort wezenlijk verschilt van de investering in condominiums met het doel die te verkopen. Weliswaar is aannemelijk dat in beide gevallen de appartementen worden gebruikt als een gelegenheid tot verblijf en ontspanning, maar van de voor de verkoop bestemde condominiums kan niet worden gezegd dat belanghebbende daarin heeft geïnvesteerd om ze als zodanige gelegenheden te gaan exploiteren. Daaraan doet niet af dat de eigenaren van die condominiums, als zij dat wensen, de exploitatie van hun condominium kunnen overdragen aan belanghebbende en dat het overgrote deel van de kopers dat ook heeft gedaan.

In de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Landsverordening tot wijziging van de Landsverordening ter bevordering bedrijfsvestiging en hotelbouw (P.B. 1953, no. 194), PB 1997, 301, bij welke landsverordening onder meer de aanhef van artikel 2, lid 1, van de LBBH werd gewijzigd in dier voege dat de belastingvrijstelling niet langer ‘bij de LBBH’ wordt verleend, maar dat ‘krachtens de LBBH vrijstelling kàn worden verleend, is ter zake van deze wijziging vermeld (blz. 9, Ad onderdeel B, sub 1) dat “de aanspraak op de (…) opgesomde belastingvrijstellingen, niet rechtstreeks uit de landsverordening volgt, doch resultaat is van een uitdrukkelijke toekenning” en dat hierdoor de mogelijkheid werd gecreëerd om de belastingvrijstellingen voor een kortere periode en gedifferentieerder te verlenen en om een of meer belastingvrijstellingen niet te verlenen. De MvT wijst in dit opzicht op de samenhang met de artikelen 2 en 3 van de LBBH. Met de wijziging van de LBBH werd beoogd (zie MvT blz. 5) om een selectiever beleid te kunnen voeren. Opgemerkt wordt in dit verband dat de vereisten waaraan voldaan moet worden om in aanmerking te komen voor belastingvrijstelling in de LBBH niet duidelijk zijn omlijnd, zulks met name om de Regering de mogelijkheid te bieden om de faciliteitenwetgeving af te stemmen op de behoeften van het economische beleid.

De Raad leidt uit deze toelichting af dat het de bedoeling is geweest aan de Gouverneur enige ruimte te laten voor beperking van de toepassing van de LBBH. De Gouverneur heeft dat in dit geval gedaan door het “bedrijf” van belanghebbende dat voldoet aan de voorwaarden van de LBBH te definiëren als (en te beperken tot) het timeshare gedeelte van het totale project. Naar het oordeel van de Raad is dat niet in strijd met de tekst van de LBBH. Artikel 3 van de LBBH biedt de Gouverneur weliswaar ook andere mogelijkheden tot beperking van de faciliteiten, maar beperkt niet de mogelijkheid tot interpretatie van het begrip “bedrijf” in artikel 1.

Belanghebbende heeft zich zowel in het beroepschrift als ter zitting beroepen op het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft concrete gevallen genoemd waarin volgens haar sprake is geweest van dezelfde omstandigheden als bij belanghebbende (investering in appartementen voor verkoop) en waarin de faciliteit van de LBBH wel zou zijn toegepast. De Raad begrijpt de stellingen van belanghebbende aldus, dat sprake is (geweest) van een beleid om in gevallen als deze de faciliteit van de LBBH toe te passen. Indien dat het geval is, brengt het gelijkheidsbeginsel mee dat dat beleid ook ten aanzien van belanghebbende toegepast moet worden. De Raad tekent daarbij aan dat het beleid in deze mede omvat het door de Gouverneur van de voormalige Nederlandse Antillen gevoerde beleid, en dus niet beperkt is tot het beleid van de Gouverneur van Sint Maarten. De Gouverneur heeft weliswaar betwist dat er sprake is (geweest) van een beleid zoals hiervoor vermeld, maar heeft dat niet gemotiveerd en is niet ingegaan op de door belanghebbende genoemde concrete gevallen. Naar het oordeel van der Raad is het oordeel van de gouverneur op dit punt niet voldoende onderbouwd en uitgewerkt.

Belanghebbende heeft zich ook beroepen op het vertrouwensbeginsel. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de Gouverneur enige uitlating of toezegging heeft gedaan waaruit zij mocht afleiden dat de faciliteiten van de LBBH zouden worden toegepast op haar investering in de condominiums.

De Gouverneur zal alsnog moeten beoordelen (en motiveren) of belanghebbende terecht een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel en om die reden recht heeft op toepassing van de faciliteiten van de LBBH. De Raad zal de zaak daarvoor terugwijzen naar de Gouverneur.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het beroep gegrond is.

De Raad verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden Landsbesluit en draagt de Gouverneur op opnieuw op het verzoek van belanghebbende te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

Aldus gedaan door mrs. S. Verheijen, M. de Werd en A. Beukers-van Dooren in tegenwoordigheid van de secretaris M. Faro MSc en uitgesproken op 7 december 2015.

De griffier, Bij afwezigheid van de

voorzitter tekent de rechter mr.

drs. M. de Werd,