11.3.6 Artikel 23 EEX-V°

In art. 23 EEX-V° is de forumkeuze ten behoeve van één van partijen niet geregeld. Een bepaling zoals in art. 17 lid 4 Verdrag en art. 8 lid 3 aanhef en sub a Rv ontbreekt. Opvallend is dat aan deze wijziging ten opzichte van art. 17 Verdrag geen aandacht is besteed.

In de Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Parlement d.d. 26 november 1997 stelt de Commissie wijzigingen voor van art. 17 EEX, maar niet van art. 17 lid 4 EEX.1 In het daarop volgende voorstel van de Commissie voor de EEX-V° is de bepaling van art. 17 lid 4 EEX verdwenen.2 De toelichting bij het voorstel bespreekt de wijzigingen van het voorstel ten opzichte van het Verdrag. Bij de toelichting op het ontwerp van art. 23 EEX-V° ontbreekt enige opmerking over het verdwijnen van art. 17 lid 4 Verdrag in art. 23 EEX-V°. De toelichting zet de lezer zelfs op het verkeerde been. In de aanhef meldt de Commissie dat het ontwerp van art. 23 EEX-V° op twee punten is gewijzigd, namelijk de leden 1 en 2. In werkelijkheid zijn in het voorstel ook art. 17 leden 4 en 5 EEX gewijzigd doordat beide zijn verdwenen.3 Naar de redenen voor de wijziging kan dan ook slechts worden gegist. Het lijkt erop dat de Commissie van mening was dat de bepaling obscuur was, van weinig betekenis,4 of zijn belang had verloren.5 Het blijft echter raden naar de beweegredenen. Het verdwijnen in art. 23 EEX-V° van de bepaling van art. 17 lid 4 Verdrag wegens gebrek aan relevantie is geen compliment voor de Nederlandse wetgever.6 De invoering van de nieuwe eerste afdeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de Nederlandse wetgever aangegrepen om in art. 8 lid 3 sub a Rv een bepaling op te nemen die dezelfde strekking heeft als art. 17 lid 4 Verdrag. Door Wetsvoorstel 28 863 is art. 8 lid 3 sub a Rv echter een kort leven beschoren geweest en thans is de bepaling weer geschrapt onder verwijzing naar het ontbreken van een evenknie in art. 23 EEX-V°.

Betekent deze wijziging dat de gederogeerde rechter een beroep op een forumkeuze mag passeren, hoewel de forumkeuze is gesloten ten behoeve van eiser? Het gerecht kan immers onder art. 23 EEX-V° geen beroep meer doen op art. 17 lid 4 Verdrag.

Mijns inziens is een forumkeuze ten behoeve van één van de partijen ook onder art. 23 EEX-V° mogelijk. Art. 23 EEX-V° laat toe dat een forumkeuze niet-exclusief is en daardoor eveneens dat een forumkeuze eenzijdig niet exclusief is. Uit de geschiedenis van totstandkoming van art. 23 EEX-V° blijkt niet dat een forumkeuze ten behoeve van één van partijen niet langer mogelijk is 7 Art. 23 EEX-V° stelt echter hogere eisen aan de forumkeuze ten behoeve van één van partijen, omdat de aangewezen rechter exclusief bevoegd is, tenzij partijen anders overeen zijn gekomen (laatste zin van art. 23 lid 1 EEX-V°). Partijen zullen dus duidelijker dan onder art. 17 lid 4 Verdrag moeten afspreken dat één van de partijen eenzijdig mag afwijken. Dat zal expliciet in de forumkeuze tot uitdrukking moeten komen.8 Mijns inziens zijn voor de bepaling van de bevoordeling de criteria van het arrest Anterist/Crédit Lyonnais niet langer de basis, maar zal de eiser op basis van de letter van de forumkeuze de bevoordeling moeten aannemelijk maken. De forumkeuze moet de eenzijdige, ruimere keuze dus expliciet toelaten.

De aanwijzing van een gerecht van de woonplaats van één van partijen blijft dus onvoldoende voor een eenzijdige bevoordeling evenals onder art. 17 lid 4 Verdrag. De wilsovereenstemming is dan onvoldoende duidelijk om alleen op basis van deze omstandigheid bevoordeling aan te nemen.9 Onder art. 23 EEX-V° heeft de subjectieve benadering daardoor ingang gevonden. Een afweging van objectieve, voordelige omstandigheden is niet voldoende voor het aannemen van een forumkeuze ten behoeve van één van partijen.10 Evenmin kan uit de omstandigheden of positie van partijen worden afgeleid dat één van de partijen is bevoordeeld, indien de wil tot bevoordeling ontbreekt.