Hof 's-Hertogenbosch, 23-10-2023, nr. 20-001274-21

Parketnummer : 20-001274-21

Uitspraak : 23 oktober 2023

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 30 april 2021, in de strafzaak met parketnummer 01-997510-18, tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1959,

wonende te [adres 1] 246.

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 220 uren subsidiair 110 dagen hechtenis en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren.

Van de zijde van de verdachte is tegen dit vonnis tijdig hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft de partiële nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep of vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde voor zover dit de gedragingen na de tenlastegelegde periode betreffen. De verdediging heeft verder (integrale) vrijspraak bepleit van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde. Ten slotte heeft de verdediging een straftoemetingsverweer gevoerd.

Partiële niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep (feit 4)

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte (partieel) vrijgesproken van het onder 4 tenlastegelegde onttrekken van goederen uit de boedel van [bedrijf 1] door het – middels correctieboekingen – afboeken van geldbedragen op vorderingen van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] .

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen deze partiële vrijspraak door de rechtbank. Gelet op het bepaalde in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering, staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.

Vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep – voor zover thans nog aan de orde – vernietigen omdat het tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover thans nog aan de orde – tenlastegelegd dat:

1.hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016 in de gemeente(n) Boxtel en/of Eindhoven en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als bestuurder van de rechtspersoon [stichting] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement stichting] in staat van faillissement is verklaard (AMB-001-01), ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon, niet heeft voldaan en/of niet voldeed aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar – zakelijk weergegeven – geen volledige en/of deugdelijke administratie gevoerd en/of niet (geheel) bewaard en/of ondanks (een) (herhaalde) mondeling(e) en/of schriftelijk(e) verzoek(en) daartoe van de (benoemde) curator ( [curator 1] ) geen, althans geen volledige en/of deugdelijke, administratie aan voornoemde curator overgelegd/uitgeleverd en/of doen overleggen/uitleveren, althans ter beschikking gesteld en/of doen stellen, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en/of volledig konden worden gekend.

2.hij als bestuurder van de rechtspersoon [stichting] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement stichting] in staat van faillissement is verklaard (AMB-001-01), tijdens en/of voor het faillissement van voornoemde rechtspersoon, te weten op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 24 augustus 2017, in de gemeente Eindhoven en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk niet heeft voldaan aan en/of niet heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen, te weten artikel 10, eerste lid, van Boek 2 het Burgerlijk Wetboek, tot het voeren van een administratie en/of het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar – zakelijk weergegeven – geen volledige en/of deugdelijke administratie gevoerd en/of niet (geheel) bewaard, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en/of volledig konden worden gekend en de afhandeling (van het faillissement) werd bemoeilijkt.

3.hij als bestuurder van de rechtspersoon [stichting] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement stichting] in staat van faillissement is verklaard (AMB-001-01), tijdens het faillissement van voornoemde rechtspersoon, te weten op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van [datum faillissement stichting] tot en met 24 augustus 2017, in de gemeente(n) Boxtel en/of Eindhoven en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, desgevraagd (telkens) opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, als bedoeld in de Faillissementswet, een ingevolge de wettelijke verplichtingen, te weten artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, gevoerde en/of bewaarde administratie en/of de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de (benoemde) curator ( [curator 1] ) heeft verstrekt, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n) toen aldaar – zakelijk weergegeven – geen, althans geen volledige en/of deugdelijke administratie aan voornoemde curator overgelegd/uitgeleverd en/of doen overleggen/uitleveren, althans ter beschikking gesteld en/of doen stellen, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en/of volledig konden worden gekend.

4.hij op of omstreeks 23 april 2012 en/of 24 april 2012 (DOC-005a, DOC-005b en G-002-01, p. 5/7), althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand april 2012, te Eindhoven en/of elders in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement bedrijf 1] in staat van faillissement is verklaard (DOC-001), (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van voornoemde rechtspersoon, lasten verdicht heeft en/of baten niet verantwoord heeft en/of enig goed aan de boedel onttrokken heeft, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n), toen aldaar – zakelijk weergegeven – enig goed, te weten enig(e) geldbedrag(en), middels (een) correctieboeking(en) in de administratie van [bedrijf 1] per 31 december 2011 op boekstuknummer 11900064 afgeboekt en/of doen afboeken van een of meer vordering(en) van [bedrijf 1] op en/of aan de aan verdachte gelieerde [stichting] en/of verdachte, [verdachte] , in privé en/of een of meer andere (rechts)perso(o)n(en) (o.a. DOC-014 en DOC-015), zulks (telkens) zonder dat hiervoor een betalingsverplichting, althans een zakelijke verplichting en/of een zakelijke verantwoording bestond/tegenover stond en enig(e) geldbedrag(en), aldus buiten het bereik en beheer van de curator zijn gesteld en/of gehouden (DOC-001).

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Partiële vrijspraak (feit 1) en vrijspraak (feit 3)

Partiële vrijspraak van feit 1

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde niet ter beschikking stellen van de administratie van [stichting] (na een daartoe strekkend verzoek van de curator) heeft begaan, nu de curator hierom pas heeft verzocht na de onder 1 tenlastegelegde periode. Het hof zal de verdachte daarom in zoverre – zoals bepleit door de verdediging – (partieel) vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde.

Vrijspraak van feit 3

Het hof heeft voorts uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat het hof hem ook daarvan zal vrijspreken.

Meer in het bijzonder overweegt het hof in dat verband dat het voor de verdachte in het geheel niet mogelijk was om, zoals hem onder 3 wordt verweten, opzettelijk niet terstond de administratie van [stichting] aan de curator ter beschikking te stellen. Zoals in de bewijsoverweging met betrekking tot feit 1 en 2 zal worden uiteengezet, had de verdachte deze administratie (voor zover deze was gevoerd en bewaard) immers rond 14 juni 2016 reeds vernietigd voorafgaand aan het verzoek van de curator strekkende tot afgifte van de administratie, terwijl de verdachte na deze vernietiging geen administratie meer heeft gevoerd. De afgifteplicht ligt in het verlengde van de administratieplicht en de bewaarplicht en ziet op het ter beschikking stellen van de gevoerde en bewaarde administratie aan de curator. Indien er in strijd met de geldende voorschriften niet is geadministreerd of de administratie vervolgens niet is bewaard, kan deze ook niet worden afgegeven. Dan wordt niet de afgifteplicht geschonden, maar de administratieplicht en/of de bewaarplicht, aldus de Memorie van Toelichting van bij artikelen 344a en 344b Sr (Kamerstukken II, 33 994, nr. 3 onder 4.4.) Niet bestaande administratie kan overigens ook niet opzettelijk niet te voorschijn worden gebracht (vgl. Hoge Raad 4 januari 1977, ECLI:NL:HR:AB6910).

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.hij in de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016 in Nederland als bestuurder van de rechtspersoon [stichting] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement stichting] in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar – zakelijk weergegeven – geen volledige en deugdelijke administratie gevoerd en niet (geheel) bewaard, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en volledig konden worden gekend.

2.hij als bestuurder van de rechtspersoon [stichting] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement stichting] in staat van faillissement is verklaard, tijdens en/of voor het faillissement van voornoemde rechtspersoon, in de periode van 1 juli 2016 tot en met 24 augustus 2017 in Nederland opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen, te weten artikel 10, eerste lid, van Boek 2 het Burgerlijk Wetboek, tot het voeren van een administratie, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar – zakelijk weergegeven – geen volledige en/of deugdelijke administratie gevoerd, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en volledig konden worden gekend en de afhandeling van het faillissement werd bemoeilijkt.

4.hij in of omstreeks de maand april 2012 in Nederland als bestuurder van de rechtspersoon [bedrijf 1] , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement bedrijf 1] in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrokken heeft, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar – zakelijk weergegeven – enig goed, te weten geldbedragen middels correctieboekingen in de administratie van [bedrijf 1] per 31 december 2011 op boekstuknummer 11900064 afgeboekt en/of doen afboeken van vorderingen van [bedrijf 1] op de aan verdachte gelieerde [stichting] en verdachte, [verdachte] , in privé, zulks zonder dat hier een zakelijke verantwoording bestond/tegenover stond en die geldbedragen voornoemd aldus buiten het bereik en beheer van de curator zijn gesteld en/of gehouden.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen1.

1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch d.d. 16 april 2021 (11 pagina’s), voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

[pagina 2]

[stichting] is in 2012 stilgelegd. Op [datum faillissement stichting] is de [stichting] failliet verklaard. In de [bedrijf 1] computer werd de boekhouding verzorgd en wegens inactiviteit van de stichting is dat niet meer gebeurd. De fysieke administratie van [stichting] heb ik vernietigd.

[pagina 3]

Ik weet dat er een bewaarplicht bestaat van zeven jaar.

U vraagt mij naar de correctieboekingen onder boekstuknummer 11900064. Deze boekingen heb ik met mijn registeraccountant van destijds de heer [betrokkene 1] besproken. Na deze bespreking heb ik deze boekingen aangaande opschoning en agiostorting in 2011 of 2012 besproken met [betrokkene 2] van [bedrijf 2] . [bedrijf 1] had leningen van [bedrijf 2] ontvangen.

[pagina 4]

De vordering van [bedrijf 2] was bekend, want dat was de reden van het faillissement.

Met [betrokkene 1] heb ik gesproken om de balans op te schonen.

[pagina 5]

Ik heb hem aangesteld om bij mij de documentatie op orde te brengen.

Over de rekening-courant verhoudingen tussen [bedrijf 1] en [stichting] heb ik ook met [betrokkene 1] gesproken, en dat dit opgeschoond moest worden. U vraagt mij naar de rekeningcourantposities in 2009, 2010 en 2011: als ik geld nodig had, kwam dat uit [bedrijf 1] . Ik was ervan op de hoogte dat ik feitelijk geld uit [bedrijf 1] haalde, dat liep in de [het hof begrijpt: €] 3,9 miljoen. Daarover heb ik met [betrokkene 1] gesprekken gevoerd in het licht van een totale opschoning.

Ik weet wel dat ik jaar na jaar geld uit [bedrijf 1] haalde uit de rekening-courant zonder loon of dividend. U vraagt mij of ik wist dat ik tonnen onttrok aan [bedrijf 1] , ik leefde van dat geld.

2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 18 september 2023, voor zover inhoudende:

De huur van de loods aan de [adres 2] te Waalre liep van begin 2011 tot begin 2016. Dat was een vijfjarig huurcontract. Daar had ik geen geld meer voor en vervolgens heb ik de loods leeg laten halen en de administratie vernietigd. De exacte maand kan ik niet noemen maar dat was rond het faillissement van [bedrijf 3] B.V. .

U houdt mij voor dat op een gegeven moment het faillissement van [stichting] is aangevraagd door [bedrijf 4] . Ik zeg u daarop dat dit klopt. Daarmee was in eind 2011/begin 2012 een discussie ontstaan. Ik had ergens in 2011 de huur bij [bedrijf 4] opgezegd van dat pand aan de [adres 3] te Eindhoven. Ik heb aan hem gemeld dat ik geen gebruik wilde maken van de optie het huurcontract te verlengen. [bedrijf 4] stelde in het eerste of tweede kwartaal van 2012 dat er wel een huurcontract was. Dat heb ik bestreden maar hij heeft daar een zaak over aangespannen en is in 2017 met deze vordering gekomen die uiteindelijk is toegewezen.

3. Het proces-verbaal van verdenking d.d. 8 maart 2018 (AMB-002, dossierpagina’s 61 t/m 70), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

[dossierpagina 65]

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement bedrijf 1] is mr. [curator 2] benoemd tot curator in het faillissement van [bedrijf 1] , adres: [adres 4] , inschrijvingsnummer KvK [KvK-nummer 1] , oprichtingsdatum [oprichtingsdatum 1] .

Op 4 oktober 2016 heeft mr. [curator 2] een melding faillissementsfraude gedaan tegen verdachte [verdachte] , bestuurder van [bedrijf 1] .

Deze melding maakt als DOC-001 deel uit van dit dossier. Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van [datum faillissement stichting] is mr. [curator 1] benoemd tot curator in het faillissement van [stichting] , gevestigd te [adres 3] , inschrijvingsnummer KvK [KvK-nummer 2] , oprichtingsdatum [oprichtingsdatum 2] .

Door mr. [curator 1] is op 24 augustus 2017 aangifte gedaan tegen verdachte [verdachte] , bestuurder van [stichting] .

4. Een schriftelijk bescheid, te weten het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, team Toezicht van [datum faillissement stichting] (AMB-001-01, dossierpagina’s 43 en 44), voor zover inhoudende:

[dossierpagina 43]

De rechtbank:

Gezien het verzoekschrift namens [bedrijf 4] , strekkende tot faillietverklaring van [stichting] , [adres 3] ;

Beslissende:

- verklaart [stichting] , statutair gevestigd te [adres 3] , ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [KvK-nummer 2] , in staat van faillissement;

[dossierpagina 44]

- stelt aan tot curator [curator 1] , advocaat te Boxtel.

Deze beslissing is gegeven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van [datum faillissement stichting] .

5. Een schriftelijk bescheid, te weten de ‘Melding faillissementsfraude [bedrijf 1] en [verdachte] ’ d.d. 4 oktober 2016 door curator mr. [curator 2] (DOC-001, dossierpagina’s 102 tot en met 111), voor zover inhoudende:

[dossierpagina 103]

[bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2] ) is een onderneming met als voornaamste activiteit het beleggen van vermogen. [betrokkene 2] was vanaf de oprichting van [bedrijf 2] tot 15 maart 2012 algemeen directeur van [bedrijf 2] .

[dossierpagina 103]

[verdachte] en [betrokkene 2] hebben vanaf 1999 samengewerkt bij de aankoop van aandelen. Deze samenwerking bestond erin dat [bedrijf 2] financiële middelen beschikbaar stelde aan [verdachte] of een van diens ondernemingen om aandelen te kopen ten behoeve van zichzelf of ten behoeve van [bedrijf 2] .

Vanaf begin 2012 heeft [bedrijf 2] de door haar beschikbaar gestelde gelden van [verdachte] en [bedrijf 1] opgeëist. Dit heeft ertoe geleid dat de rechtbank Oost-Brabant bij vonnis d.d. 17 december 2014:

- [verdachte] heeft veroordeeld tot betaling aan [bedrijf 2] van een bedrag van € 568.421,96 te vermeerderen met rente en kosten;

- [bedrijf 1] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 11.551.121,80 te vermeerderen met rente en kosten;

- [verdachte] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.113.293,08 te vermeerderen met rente en kosten echter nadat is komen vast te staan dat [bedrijf 1] niet aan haar hiervoor vermelde betalingsverplichting zou hebben voldaan.

[dossierpagina 105]

[bedrijf 1] , gevestigd te [adres 4] , KvK nummer [KvK-nummer 1] is op [datum faillissement bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Vanaf de datum van oprichting van [bedrijf 1] op [oprichtingsdatum 1] is de heer [verdachte] bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap. De curator heeft een kopie laten maken van de laptop waarvan de heer [verdachte] stelde dat daarop de volledige digitale administratie van [bedrijf 1] stond. De digitale gegevensdragers met hard disks zijn aan de curator overhandigd.

[dossierpagina 106]

De administratie is onderzocht door [bedrijf 5] accountants. Uit de rapportage blijkt dat [bedrijf 1] eind 2011 uit hoofde van verstrekte leningen en vorderingen in rekening-courant een vordering op [verdachte] privé had tot een totaalbedrag van € 3.973.092.

Eind 2011 had [bedrijf 1] uit hoofde van verstrekte leningen en vorderingen in rekening-courant een vordering op [stichting] van € 5.187.367,-.

[verdachte] is vanaf de oprichting enig bestuurder van [stichting] . Daarnaast had [bedrijf 1] op diverse partijen rekening-courantvorderingen.

Per jaareinde 2011 zijn in de financiële administratie twee journaalposten verwerkt ter afboeking van enerzijds schulden en anderzijds vorderingen.

Op bladzijde 6 van de rapportage van [bedrijf 5] is weergegeven wat de “correctieboekingen” inhielden. Op bijlage XX bij de rapportage van [bedrijf 5] zijn de schulden en de vorderingen van [bedrijf 1] weergegeven indien de “correctieboekingen” niet zouden hebben plaatsgevonden.

Door de afboeking van de vorderingen op [verdachte] en [stichting] werd een verlies geleden van ongeveer € 9.000.000,--. Dit verlies werd toegevoegd aan het eigen vermogen dat daardoor uitkwam op een negatief bedrag van € 10.411.763,--.

[dossierpagina 107]

Door deze “correctieboekingen” werden vervolgens de schulden aan [bedrijf 2] en [bedrijf 6] boekhoudkundig omgezet in agio. Door deze “agiostorting” werden de leningen [het vreemd vermogen] omgezet in eigen vermogen [agio].

Uit het onderzoek van de curator is niet gebleken dat er een grondslag is voor deze boekingen. [bedrijf 2] heeft nimmer ingestemd met de omzetting van de leningen in agio.

De kolommenbalansen over de jaren 2011 tot en met 2014 zoals beschikbaar gesteld door [verdachte] geven geen correct beeld van de rechten en plichten van de vennootschap.

6. Het proces-verbaal van aangifte faillissementsfraude d.d. 24 augustus 2017 (AMB-001, dossierpagina’s 39 tot en met 42), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [curator 1] :

[dossierpagina 40]

Ik ben aangesteld als curator in het faillissement van [stichting] , [bedrijf 1] en het persoonlijke faillissement van [verdachte] In het faillissement van [bedrijf 1] en het persoonlijke faillissement van [verdachte] heb ik de activiteiten overgenomen van mijn voormalig collega mevrouw mr. [curator 2] . [verdachte] is de enige bestuurder van [stichting] . Hij is sinds 2012 voorzitter van deze Stichting. Op de dag dat ik curator werd van de Stichting heb ik hem gebeld. Hij vertelde mij toen gelijk dat er geen administratie meer was. Hij gaf aan dat hij deze had vernietigd omdat hij geen geld had om de administratie op te slaan. lk heb hem toen aangegeven dat ik hem wel de standaard inventarisatielijst toe zal zenden. Die heb ik enkele dagen later ook volledig ingevuld retour van hem ontvangen. Dat is ook het enige wat ik heb ontvangen. De administratie is feitelijk niet verstrekt.

[dossierpagina 41]

Daardoor kan ik de rechten en de plichten van de Stichting niet nagaan. U moet dan denken aan het nagaan van de crediteuren. Ik moet het doen met de mij bekende twee partijen. Ik kan zijn verklaring vermeld op de inventarisatielijst niet nagaan. Voor het vaststellen van de rechten en plichten van de [stichting] ben ik volledig afhankelijk van [verdachte] .

U deelt mij mede dat in het faillissementsverslag van [bedrijf 1] staat dat [stichting] een miljoenenbedrag aan (gefailleerde) [bedrijf 1] is verschuldigd. Daarvoor heb ik deels een onderbouwing bij [bedrijf 1] BV aangetroffen, maar die is niet afdoende. De vordering en het verloop kan je volgen in de administratie, maar de geldstroom zelf is niet te herleiden. Er is in het faillissement van [bedrijf 1] een forensische reconstructie gemaakt. Er is voor ons komen vast te staan dat er een vordering open staat van [bedrijf 1] op [stichting] van € 5.420.877. Dit bedrag staat in rekening-courant geboekt als verschuldigd.

7. Een schriftelijk bescheid, te weten een ‘vragenlijst voor de statutair en/of feitelijk bestuurder van de failliete vennootschap’, ingevuld op 27 maart 2017 te Eindhoven door de verdachte inzake het faillissement van [stichting] (AMB-001-02, dossierpagina’s 46 tot en met 59), voor zover inhoudende:

[dossierpagina 47]

[dossierpagina 48]

[dossierpagina 49]

[dossierpagina 50]

[dossierpagina 52]

[dossierpagina 59]

8. Een schriftelijk bescheid, te weten een door de verdachte doorgezonden e-mailbericht d.d. 26 maart 2012 (dossierpagina’s 398 tot en met 400) en de daarbij gevoegde bijlage (dossierpagina’s 401 tot en met 405), voor zover inhoudende:

[dossierpagina 398]

From: [verdachte] < [verdachte] @ [bedrijf 1] .nl>

Sent: 26 maart 2012

To: [betrokkene 1] < [betrokkene 1] @ [bedrijf 1] .nl>

Subject: Fwd: Urgent&Vertrouwelijk 2012.0035 [bedrijf 2] / [verdachte] cs: brieven d.d. 23 maart 2012

Ter info

[verdachte]

Begin doorgestuurd bericht:

Van: " [advocaat 1] >

Aan: "' [verdachte] @ [bedrijf 1] .nl"' < [verdachte] @ [bedrijf 1] .nl>

Onderwerp: Urgent&Vertrouwelijk 2012.0035 [bedrijf 2] / [verdachte] cs: brieven d.d. 23 maart 2012

Geachte heer [verdachte] ,

Bijgaand zend ik op voorhand een scan van de aangetekende brieven die vandaag aan u en [bedrijf 1] worden verzonden en waarin cliënte, [bedrijf 2] , (opnieuw) overgaat tot het opeisen van leningen.

Met vriendelijke groet,

[advocaat 1]

[dossierpagina 401]

Maastricht 23 maart 2012

Inzake: [bedrijf 2] /Advies [ [verdachte] cs]

Aantekenen met handtekening retour: [bedrijf 1]

Aantekenen met handtekening retour: de heer [verdachte]

Geachte heer [verdachte] ,

Cliënte, [bedrijf 2] statutair gevestigd te Heerlen ( [bedrijf 2] ) heeft diverse leningen aan u en aan u gelieerde vennootschappen verstrekt.

[dossierpagina 402]

De aan [verdachte] cs verstrekte leningen, zijn door [bedrijf 2] als volgt geadministreerd:

[verdachte] : totaal € 799.032,50

[bedrijf 1] : totaal € 20.914.481,58

[dossierpagina 403]

[bedrijf 2] gaat hierbij (opnieuw) over tot het opeisen van de leningen. [bedrijf 2] begrijpt dat [verdachte] cs mogelijk niet ineens aan de betalingsverplichting van € 22.800.162,76 (exclusief rente en kosten vanaf 15 februari 2012) kan voldoen. [bedrijf 2] is daarom bereid om met [verdachte] cs een traject in te gaan waarbij [verdachte] cs tot 1 september 2012 de gelegenheid heeft voor een financiële herstructurering c.q. het verkrijgen van een (of meer) kredietfaciliteit(en) waaruit [verdachte] cs [bedrijf 2] kan voldoen. Aan dit traject zijn wel strikte voorwaarden verbonden die [bedrijf 2] notarieel in bijgevoegde vaststellingsovereenkomst wenst vast te leggen.

[dossierpagina 404]

Ik verzoek u vóór vrijdag 30 maart 2012 aan mij te berichten of [verdachte] cs bereid is deze vaststellingsovereenkomst aan te gaan en, zo ja, dan dient [verdachte] cs vóór woensdag 4 april een afspraak te maken met notaris Wolfs voor het passeren van de notariële vaststellingsovereenkomst.

Blijft tijdige en volledige betaling uit, dan zal [bedrijf 2] die rechtsmaatregelen nemen die zij nuttig, gewenst en/of noodzakelijk acht om te komen tot een succesvolle incasso van de dan openstaande vordering vermeerderd met rente en kosten. In dat geval verlangt [bedrijf 2] eveneens vóór woensdag 4 april 2012 (…)

9. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 24 oktober 2018 (G-003-01, dossierpagina’s 97 tot en met 100), voor zover inhoudende als verklaring van getuige curator [curator 1] :

[dossierpagina 97]

Ik ben curator inzake het faillissement van [stichting] , door de rechtbank benoemd op [datum faillissement stichting] . Mevrouw [curator 2] was door de rechtbank op [datum faillissement bedrijf 1] benoemd tot curator in het faillissement van [bedrijf 1] en van [verdachte] . In februari 2017 is zij benoemd tot rechter bij de rechtbank in Den Bosch en ben ik vervolgens opvolgend curator geworden. Dit werd in februari/maart 2017 bij beschikking van de rechtbank geformaliseerd.

[dossierpagina 99]

Ten aanzien van [bedrijf 1]

U deelt mij mede dat [bedrijf 2] zich op 26 maart 2012 per e-mail heeft gemeld bij [verdachte] met de mededeling dat [bedrijf 2] overgaat tot het opeisen van de leningen van in totaal meer dan 22 miljoen euro. Ik antwoord u daarop dat op het moment dat het roer omging bij [bedrijf 2] – en daarmee bedoel ik dat de vordering van 22 miljoen daadwerkelijk en direct geïncasseerd ging worden – een faillissement in mijn optiek niet meer te voorkomen was.

Dat komt omdat de financiële redding van [bedrijf 1] volgens [verdachte] juist uit de hoek van [bedrijf 2] dan wel [betrokkene 2] had moeten komen en zij juist 22 miljoen euro gingen opeisen. Een tweede reden is dat [verdachte] wist dat de vorderingen van [bedrijf 1] op derden, daarmee bedoel ik met name [stichting] en [verdachte] zelf, niet incasseerbaar waren. [verdachte] kent immers zijn eigen financiële situatie en was voorzitter van [stichting] .

10. Het overzichtsproces-verbaal d.d. 10 december 2018 (documentcode Opv-001, dossierpagina’s 1 t/m 37), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] :

[Opmerking hof: verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] hebben de hierna te vermelden onderzoeksbevindingen in samenvattende vorm weergegeven in een overzichtsproces-verbaal met bijbehorende verwijzingen naar de onderliggende brondocumenten. Het hof heeft deze samenvattende onderzoeksbevindingen gecontroleerd aan de hand van onderliggende bewijsmiddelen en heeft hierin geen noemenswaardige verschillen geconstateerd. Het hof verenigt zich met de inhoud van het overzichtsproces-verbaal voor zover die hierna tot het bewijs wordt gebezigd, neemt – uit praktische overwegingen en om de leesbaarheid van de bewijsmiddelen te bevorderen – deze samenvattende weergave van de bewijsmiddelen tot uitgangspunt en volstaat telkens met de vermelding en vindplaats van de onderliggende brondocumenten.]

[dossierpagina 18]

Als bijlage DOC-001-07 is bij dit dossier gevoegd het rapport “Faillissementsonderzoek [bedrijf 1] te Eindhoven” van 17 mei 2016 [pag. 194 e.v.]. Het onderzoek is uitgevoerd door [bedrijf 5] in opdracht van mr. [curator 2] . Onder “3.2 Vorderingen en schulden [bedrijf 1] ” van het rapport staan de in de melding bedoelde "correctieboekingen". Wij lezen op pagina 6 van het rapport:

Per jaareinde 2011 zijn er twee journaalposten gemaakt ter afboeking van de vorderingen en schulden, namelijk: Boekstuk 11900063 [DOC-014, pag. 406] en Boekstuk 11900064 (Correctie [betrokkene 1] ) [DOC-015, pag. 407]:

a) Afboekingen leningen [bedrijf 2] € 14.824k

b) Afboeking lening onkosten [bedrijf 6] € 100k

c) Herrubricering lening onkosten [bedrijf 6] € 307k

d) Afboeking vorderingen [verdachte] € 3.973k

e) Afboekingen diverse vorderingen / rekeningcouranten € 5.458k

f) Vorming Agioreserve € 10.288k

g) Diverse tussenrekeningen / transitoria € 4.982k

h) Boeking afronding van € 9.211.142

Bovenstaande weergave van de journaalposten is een verkorte weergave van de diverse onderliggende boekingen in Exact gekenmerkt met voormelde boekstuknummers.

[betrokkene 1] heeft een print aangeleverd betreffende de correctieboekingen, waaruit blijkt welke boekingen het betreft: [DOC-003-01, 16/21 tot en met 18/21].

[dossierpagina 360]

[dossierpagina 361]

[dossierpagina 362]

[dossierpagina 19]

Bijlage XIII, pag. 51 van het rapport [DOC-001-07, pag. 244] geeft het verloop weer van de rekening-courant tussen [bedrijf 1] en [stichting] . Volgens het overzicht is het saldo van de vordering van [bedrijf 1] op [stichting] per 1 januari 2011 € 4.284.236 en per 31 december 2014 € 233.510. Met omschrijving “Correctie [betrokkene 1] ” heeft over 2011 een boeking plaatsgevonden ten bedrage van € 5.187.367,-. Er was geen grondslag voor deze boeking. Zonder deze correctieboeking zou het saldo van de vordering van [bedrijf 1] op [stichting] per 31 december 2014 € 5.420.877,- bedragen.

Bijlage XIV, pag. 52 van het rapport [DOC-001-07, pag. 245] geeft het verloop weer van de rekening-courant tussen [bedrijf 1] en dhr. [verdachte] . Volgens het overzicht is het saldo van de vordering van [bedrijf 1] op [verdachte] per 1 januari 2011 € 280.675 en per 31 december 2014 € 30.169 -/- (i.c. een schuld van [bedrijf 1] aan [verdachte] ). Over 2011 heeft met omschrijving “Correctie [betrokkene 1] ” een boeking plaatsgevonden ten bedrage van € 437.801 en met omschrijving “correctie eindbalans” een boeking ten bedrage van € 291.902. Over 2010 vond eveneens een boeking plaats met omschrijving “Correctie [betrokkene 1] ” en wel ten bedrage van € 270.146. Zonder deze drie boekingen, waarvoor geen grondslag was, zou het saldo van de rekening-courantvordering van [bedrijf 1] op [verdachte] per 31 december 2014 € 969.680,- bedragen.

De drie bovengenoemde boekingen hebben overigens volgens het overzicht van de boekingen ten aanzien van boekstuknummer 11900064 [DOC-015, pag. 407] plaatsgevonden over 2011:

- € 437.801 ten laste van de grootboekrekening 1408 R/C MR 2011,

- € 291.902 ten laste van de grootboekrekening 1407 R/C MR 2010, en

- € 270.146 ten laste van de grootboekrekening 1406 R/C MR 2009,

waarbij R/C MR staat voor rekening-courant [verdachte] .

[dossierpagina 19-20]

Bijlage XX, pag. 96 van het rapport [DOC-001-07, pag. 289] geeft het verloop weer van de vorderingen en schulden van [bedrijf 1] indien geen rekening wordt gehouden met de boekingen gekenmerkt met de vermelde boekstuknummers 11900063 en 11900064.

[dossierpagina 20]

Onderstaand overzicht geeft de stand weer van de vorderingen van [bedrijf 1] op [stichting] en op [verdachte] per 31 december 2014 volgens bijlage XX, dus zonder dat rekening wordt gehouden met de correctieboekingen.

De vordering op [verdachte] bestaat uit drie componenten: twee leningen en een rekening-courantvordering. De rekening-courantvordering is in de boekhouding uitgesplitst naar jaar.

De vordering van [bedrijf 1] op [stichting] per 31 december 2011 is volgens bijlage XX een bedrag van € 5.187.367. Dit bedrag wordt ook genoemd door de curator in de melding als zijnde de vordering die [bedrijf 1] had op [stichting] per eind 2011.

Verder is de totale vordering van [bedrijf 1] op [verdachte] (de rekeningen-courant en de leningen, de grootboekrekeningen 1406, 1407, 1408, 1316 en 1405) per 31 december 2011 volgens bijlage XX een bedrag van € 3.973.092, welk bedrag ook door de curator in de melding wordt genoemd.

De totale schuld aan [bedrijf 2] per 31 december 2014 bedraagt, zonder rekening te houden met de correctieboekingen, volgens bijlage XX, € 14.824.439,-. Dit is het totaal van de grootboekrekeningen 1350 tot en met 1390.

Op 14 maart 2018 is door mr. [curator 1] onder andere de administratie van [bedrijf 1] uitgeleverd.

Op de grootboekrekeningen over het boekjaar/periode 2011/2012 van [bedrijf 1] zagen wij met (boekhoud)datum 31 december 2011 een aantal memoriaalboekingen op diverse grootboekrekeningen betreffende twee boekstuknummers: 11900063 en 11900064. Voor een overzicht van alle boekingen ten aanzien van beide boekstuknummers verwijs ik, verbalisant [verbalisant 2] , naar de door mij opgemaakte overzichten DOC-014 [pag. 406] en DOC-015 [pag. 407].

[dossierpagina 20-21]

Door [bedrijf 5] is onder meer onderzoek gedaan naar deze boekingen en gelet op onder meer de resultaten van dat onderzoek naar die boekingen is door de curator mr. [curator 2] aangifte gedaan tegen [bedrijf 1] ter zake van faillissementsfraude.

[dossierpagina 21]

Voor wat betreft de datum waarop de memoriaalboekingen met de boekstuknummers 11900063 en 11900064 daadwerkelijk in de administratie zijn verwerkt, zijn onder meer twee uitdraaien aangetroffen van de Balans/Winst- en verliesrekening over 2011. Beide betreffen uitdraaien door het secretariaat van [bedrijf 1] ; een van 23 april 2012 [DOC-005a, pag. 383] en de ander van 24 april 2012 [DOC-005b, pag. 385]. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag dat in de uitdraai van 23 april 2012 [DOC-005a] de betreffende memoriaalboekingen niet waren verwerkt. In de uitdraai van 24 april 2012 [DOC-005b] zag ik daarentegen dat de memoriaalboekingen met boekstuknummer 11900063 waren verwerkt.

Gelet hierop en op de verklaring van [getuige] , G-002-01, is het vermoeden

gerezen dat de memoriaalboekingen betreffende boekstuknummer 11900063 hebben

plaatsgevonden op of omstreeks 23 april 2012 en de memoriaalboekingen betreffende boekstuknummer 11900064 vlak daarna.

Een balans van [bedrijf 1] per einde 2011 met daarbij een kolom opschoning [DOC-010, pag. 395] heeft vermoedelijk betrekking op de memoriaalboekingen betreffende het boekstuknummer 11900064.

[dossierpagina 22]

Door mij, verbalisant [verbalisant 2] , is een opstelling gemaakt met behulp van de balans van [bedrijf 1] per einde 2011 met daarbij een specificatie van rekening-courantvorderingen en rente [DOC-009, pag. 394] van de diverse vlottende activa zoals genoemd bij de opschoning in DOC-007/DOC-010 [pag. 390/395], welke opstelling als bijlage DOC-016 [pag. 408] aan dit dossier is toegevoegd. Aan de hand van deze opstelling is te zien welke memoriaalboekingen betreffende boekstuknummer 11900064 zijn toe te rekenen zijn aan de diverse balansposten.

11. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 28 mei 2018 (G-001-01, dossierpagina’s 85 tot en met 89), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [betrokkene 1] :

[dossierpagina 86]

Via wervingsbureau [bedrijf 7] ben ik in 2011 met [bedrijf 1] in contact gekomen. lk ben registeraccountant en mijn werk en ervaring ligt bij corporate finance en begeleiden van bedrijven onder andere het naar de beurs brengen van deze bedrijven.

[dossierpagina 87]

De bedoeling van mijn functie was [bedrijf 1] begeleiden in haar groei.

Een van mijn taken was de boekhouding en de administratie te reorganiseren zodat we met een schone lei konden beginnen om zo de groei professioneel aan te pakken. Bij aanname was het me niet bekend dat de boekhouding niet op orde was.

Dit heb ik allemaal op een rijtje gezet en aan [verdachte] voorgelegd, want uiteindelijk was hij degene die alles wist en mij kon zeggen in hoeverre de afboekingen correct zouden zijn. Dit voorstel heb ik in de eerste helft 2012 gedaan aan de hand van een Excelbestand waarin ik de standen had weergegeven zoals ze volgens de boekhouding waren, dan de voorgestelde correcties en uiteindelijk de standen zoals ze in mijn optiek hadden moeten zijn op basis van alle contracten die ik kon vinden. Dit alles heb ik ook met [getuige] besproken.

[dossierpagina 88]

Wat betreft de correcties kan ik zeggen dat ik deze de eerste helft 2012 heb voorgesteld maar ik kan niet zeggen wanneer de boekingen plaatsgevonden hebben. lk kan ook niet meer zeggen of de door mij voorgestelde boekingen ook één op één gevolgd zijn.

12. Een schriftelijk bescheid, te weten het faillissementsonderzoek [bedrijf 1] te Eindhoven, verricht door [bedrijf 5] d.d. 17 mei 2016 (DOC-001-07, dossierpagina’s 194 t/m 303), voor zover inhoudende:

[dossierpagina 198]

Bespreking de heer [betrokkene 1]

Op 29 januari 2016 hebben wij gesproken met de heer [betrokkene 1] . Onderwerp van de bespreking was voornamelijk de in de administratie gemaakte memoriaalboekingen in 2011, 2012, 2013 en 2014.

Op enig moment heeft de heer [betrokkene 1] een poging gedaan om voor [bedrijf 1] tot jaarrekeningen te komen. Op basis van saldibalansen heeft de heer [betrokkene 1] memoriaalboekingen voorgesteld om te komen tot opgeschoonde balansen. Volgens de heer [betrokkene 1] waren de memoriaaljournaalposten een voorstel waar geen juridische grondslag voor was. Er zijn geen overeenkomsten of iets dergelijks die de voorgestelde memoriaaljournaalposten onderbouwden.

Wij hebben op 13 mei 2016 de heer [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld om op deze paragraaf te reageren. De heer [betrokkene 1] heeft op 13 mei 2016 aangegeven dat hij zich in hoofdlijnen kan vinden in bovenstaande samenvatting.

13. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 7 juni 2018 (G-002-01, dossierpagina’s 90 tot en met 96), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van getuige [getuige] :

[dossierpagina 90]

Ik was financieel medewerker bij [bedrijf 1] , daar stond ik ook op de loonlijst. lk heb daar gewerkt van 16 februari 2009 tot ergens juli 2014.

[dossierpagina 91]

[betrokkene 3] was het manusje van alles.

[dossierpagina 92]

Vraag verbalisanten:

Wat kunt u vertellen over [stichting] ?

Antwoord gehoorde:

In feite was het gewoon een stichting voor de financiering van de hobby van [verdachte] , het autoracen.

Omdat ik de boekhouding van [stichting] deed, had ik natuurlijk zicht op de in- en uitgaande geldstromen bij de Stichting. Op die manier zag ik dat de uitgaven vooral te maken hadden met reis- en verblijfkosten naar en bij racecircuits.

Gelden vanuit [bedrijf 1] naar [stichting] werden geboekt in de vorm van een lening. Tussen [bedrijf 1] en [stichting] zijn wel leningsovereenkomsten opgemaakt. Deze overeenkomsten werden telkens aan het eind van het jaar voor de mutatie in rekening-courant gedurende dat jaar opgemaakt. Daarbij wil ik opmerken dat we hier in 2010 mee begonnen zijn. In 2010 hebben we een overeenkomst voor de mutaties tot dat moment opgemaakt. Daarna gebeurde dat aan het eind van elk boekjaar. Deze overeenkomsten werden door Helga opgemaakt. Dit was geen sponsorgeld, de achterliggende gedachte van de Stichting was dat er in de Stichting verdiend zou worden en zo de lening terugbetaald kon worden. Omdat [stichting] geen of nauwelijks een bron van inkomsten had, werden steeds gelden van [bedrijf 1] naar [stichting] gezonden op het moment dat [stichting] rekeningen moest betalen.

In 2012 is [verdachte] minder gaan racen en dus namen de activiteiten van [stichting] ook af.

[dossierpagina 93]

Toen kwam [betrokkene 1] en heeft de gegevens uit de boekhouding getrokken en in overleg met [verdachte] daar zijn draai aangegeven. Eind 2011 en/of begin 2012 zijn wat correctieboekingen doorgevoerd.

Met mijn uitspraak dat [betrokkene 1] een draai aan de boekhouding moest geven, doel ik op het zodanig opschonen van de balansen zodat de rekening-courantposities tussen [bedrijf 1] en [stichting] en tussen [bedrijf 1] en [verdachte] in privé zouden verdwijnen op de balansen.

In 2009 bevond de administratie van [bedrijf 1] zich op [adres 5] . Daar werd alles gearchiveerd. Later is deze administratie opgeslagen in een loods. [stichting] huurde in de wijk Achtse Barrier in Eindhoven. De huur voor deze loods eindigde in 2013/2014. Bij het opzeggen van deze loods werd de administratie door [betrokkene 3] overgebracht naar de [adres 2] in Waalre. Alle administratie van [bedrijf 1] , [stichting] , [bedrijf 3] en wellicht andere bedrijven van [verdachte] werd vanaf 2013/2014 opgeslagen in deze loods. Ook daarvan zag ik de huurfacturen. Deze facturen stonden tot ongeveer eind 2014 op naam van [stichting] en de huur is daarna overgegaan op naam van [bedrijf 3] B.V. . Volgens mij heeft die huur plaatsgevonden tot datum faillissement [bedrijf 3] . Ik was toen niet meer werkzaam voor [verdachte] maar ik weet wel dat de huur nog liep toen ik daar in maart 2016 wegging. Ik weet van [betrokkene 3] dat de huur nog tot datum aanvraag faillissement liep. Ook weet ik van [betrokkene 3] dat hij de loods heeft leeggehaald op de [adres 2] .

[dossierpagina 94]

Er waren in de loop der jaren zoveel rekeningen-courant gecreëerd met o.a. [het hof begrijpt: Stichting] [stichting] en [verdachte] privé en leningen welke [bedrijf 1] had verstrekt aan verschillende partijen die uiteindelijk oninbaar zijn en dus een vertekend beeld gaven, dat deze weggeboekt moesten worden. Dit gold ook voor de schulden die [bedrijf 1] had aan met name [bedrijf 2] . Dat wegboeken deed ik in opdracht van [betrokkene 1] . Het lijkt me dat hij dit wel met [verdachte] besproken had.

De correctieboekingen zijn per 31 december 2011 geboekt, maar het effectief verwerken in Exact vond plaats ergens in 2012."

Opmerking verbalisanten: Wij tonen een overzicht met bijzondere memoriaalboekingen waaronder de correctieboekingen per 31-12-2011 betreffende boekstuk 11900063 en de correctieboekingen per 31-12-2011 betreffende boekstuk 11900064. Wat kunt u over de correctieboekingen verklaren?

Antwoord gehoorde: Het is me duidelijk dat dit de boekingen zijn waar het om gaat. lk heb die boekingen gedaan in opdracht van [betrokkene 1] op basis van het Excelbestand. Bij mijn weten heb ik die boekingen meteen gedaan toen ik ze van [betrokkene 1] kreeg.

[dossierpagina 95]

Opmerking verbalisanten: Wij tonen u printjes van tabbladen uit een Excelbestand welke volgens onze gegevens was aangemaakt door [betrokkene 1] . Wat kunt u verklaren over dit bestand?

Antwoord gehoorde: Ik herken dit bestand, dit komt van [betrokkene 1] . Ik heb dit van hem ontvangen en de correctieboekingen ingevoerd in Exact. Ik denk dat ik dit vrijwel meteen na ontvangst van het bestand heb gedaan, er zal zeker niet veel tijd tussen hebben gezeten. Bij het invoeren van de correctieboekingen heb ik het bestand van [betrokkene 1] volledig gevolgd. U laat mij een overzicht uit de administratie met daarop een post “afronding” van ongeveer 9 miljoen euro zien. Ik kan nu niet meer zeggen wat dit was. Ik neem aan dat ik dit destijds met [betrokkene 1] besproken heb want dit kan zo natuurlijk niet in de boekhouding blijven staan. Ik kan u daar nu in ieder geval niks over zeggen.

[dossierpagina 96]

Vraag verbalisanten: Wie was volgens u de drijvende kracht achter [stichting] ?

Antwoord gehoorde: Dat was zolang ik weet [verdachte] .

14. Een schriftelijk bescheid, te weten een ‘gespreksverslag bespreking d.d. 17 maart 2015 tussen [verdachte] , [advocaat 2] , [advocaat 3] en mr. [curator 2] (DOC-001-09, dossierpagina’s 308 tot en met 314), voor zover inhoudende:

[dossierpagina 309]

[verdachte] verklaart:

U overhandigt mij de balans en winst- en verliesrekening over de jaren 2010 tot en met 2014. Ik kan verklaren dat deze cijfers in de administratie van [bedrijf 1] zijn verwerkt. De boekhouding werd door mij bijgehouden samen met de heer [getuige] .

15. Een schriftelijk bescheid, te weten een ‘gespreksverslag bespreking d.d. 27 september 2016 tussen [verdachte] , [advocaat 2] , [curator 1] en mr. [curator 2] (DOC-001-13, dossierpagina 333 tot en met 339), voor zover inhoudende pag. 337 - 338] onder meer zakelijk weergegeven inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

[dossierpagina 334]

Op de vragen van mr. [curator 2] en mr. [curator 1] verklaart [verdachte] :

[dossierpagina 337]

U geeft aan dat de rapportage van [bedrijf 5] inmiddels definitief is.

De memoriaalboekingen die in de balans vanaf eind 2011 zijn doorgevoerd, zijn op advies van [betrokkene 1] gedaan. [betrokkene 1] zal misschien niet zelf de cijfers ingetoetst hebben. Dat zal hij iemand anders hebben laten doen. Maar het advies kwam van hem. Daar had ik hem ook voor ingehuurd. Ik heb zijn adviezen opgevolgd

U overhandigt me een overzicht uit het rapport van [bedrijf 5] . In dit overzicht heeft [bedrijf 5] de memoriaalboekingen die in 2011 zijn opgenomen en waardoor de balans werd “opgeschoond” weer weg gelaten. Hierdoor zijn een aantal posten, weer opnieuw opgenomen.

[dossierpagina 338]

Uit dit overzicht blijkt dat ik persoonlijk een schuld heb aan [bedrijf 1] van in totaal € 3,9 miljoen. Dat bedrag kan wel kloppen. Maar ik merk op dat ik nooit salaris heb opgenomen in [bedrijf 1] . Ik nam gewoon in rekening­courant geld op uit [bedrijf 1] of liet [bedrijf 1] mijn persoonlijke kosten betalen. Er zijn nooit afspraken gemaakt over mijn salaris. Ik heb vanaf dag 1, dat wil zeggen vanaf de oprichting van [bedrijf 1] in 2003, geleefd uit [bedrijf 1] . Ik zag [bedrijf 1] als 100% eigendom. U vraagt me hoe ik dacht die enorme schuld ooit terug te betalen aan [bedrijf 1] . Ik heb er nooit over nagedacht om die schuld terug te betalen.

U houdt me voor dat volgens het overzicht van [bedrijf 5] , [bedrijf 1] een vordering heeft op [stichting] van € 5.420.877,--. Helaas leverden de (financiële) investeringen niets op. [stichting] is inmiddels ontbonden. Er was voor de geleende gelden verder geen juridische grondslag. Er zijn door [bedrijf 1] geen zekerheden bedongen of afspraken gemaakt. [bedrijf 1] betaalde gewoon aan de stichting.

Nogmaals, in die tijd zag ik het zo dat [bedrijf 1] en vennootschappen als deze, [stichting] en ikzelf allemaal één geheel waren. Ik dacht er eenvoudigweg niet aan dat deze bedragen nog een keer terug zouden moeten worden betaald.

16. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 26 juni 2018 (V-001-01, dossierpagina’s 74 tot en met 84), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :

[dossierpagina 76]

Ik had dagelijks contact met [betrokkene 2] over investeringen etc. Het verbaasde me dan ook dat de relatie in december 2011 van de een op de andere dag verbroken was. Rond 20 maart 2012 werd officieel bekend gemaakt dat [betrokkene 2] zich terugtrok uit [bedrijf 2] en enkele dagen later ontving ik een brief van [advocaat 1] waarin alle leningen van [betrokkene 2] werden opgeëist. Vanaf dat moment volgden verschillende procedures met [bedrijf 2] .

Ik heb de administratie van [stichting] in een aantal dozen gedaan welke ik dichtgeplakt heb en heb laten weggooien. De administratie was op het moment van vernietiging aanwezig in een hal, daarmee bedoel ik een loods. Deze loods was gelegen aan de [adres 2] in Waalre. Toen ik deze opslagruimte leeg moest halen, heb ik alles wat erin stond laten weghalen en laten vernietigen.

[dossierpagina 77]

Met betrekking tot [bedrijf 1] kan ik u zeggen dat het afboeken van de vorderingen en schulden ten laste c.q. ten gunste van de agioreserve van [bedrijf 1] voor mij een puur boekhoudkundige ingreep is geweest. Ik heb met [betrokkene 1] meerdere gesprekken gevoerd over de voorgestelde correctieboekingen. [betrokkene 1] zei me dat gezien [bedrijf 1] geen middelen had, dit de beste manier was om schoon schip te maken. [betrokkene 1] overigens een register accountant, vertelde me dat door de voorgestelde correctieboekingen een stuk balansopschoning plaatsvond. Waarschijnlijk heeft [betrokkene 1] aan [getuige] , de administrateur, de opdracht gegeven deze boekingen te verwerken in Exact. Deze bevoegdheid had [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid als mijn financiële man. Het was zijn functie [getuige] aan te sturen voor wat betreft de boekhouding.

[dossierpagina 78]

De administratie van [stichting] werd gedaan door [getuige] . Hij deed dit vanuit het kantoor van [stichting] in Eindhoven. De administratie werd door hem gedaan.

Eind 2011 werden alle spullen van [stichting] vanuit het kantoor op de [adres 3] in Eindhoven overgebracht naar de loods aan de [adres 2] in Waalre. In die loods lag ook de administratie van [bedrijf 1] . Toen ik van het huurcontract van de loods af kon, is de administratie van [bedrijf 1] naar [adres 5] in Eindhoven gegaan en daarna naar [adres 4] . De administratie van [stichting] is op de vuilstort gegooid. Ik weet niet meer wie de administratie heeft weggegooid. Het enige wat ik kan zeggen is dat diegene dat in opdracht van mij heeft gedaan. Ik heb die opdracht gegeven. Ik ben me ervan bewust dat je een bewaarplicht van 7 jaar hebt.

[dossierpagina 79]

Opmerking verbalisanten: Per einde boekjaar 2011 heeft in de administratie van [bedrijf 1] een memoriaalboeking plaatsgevonden waarbij het saldo van de rekeningcourant met [stichting] , werd afgeboekt, waarna [bedrijf 1] , volgens haar eigen administratie, niets meer te vorderen had op [stichting] . Waarom vond deze afboeking plaats?

Antwoord gehoorde: Het was een voorstel van meneer de RA [registeraccountant].

[dossierpagina 81]

Opmerking verbalisanten: Op hetzelfde moment dat de afboeking ten aanzien van de [stichting] plaatsvond, vonden ook memorialboekingen plaats ten aanzien van een aantal grootboekrekeningen betreffende de vordering die [bedrijf 1] had op u in privé. Het gaat dan onder ander voornamelijk over de leningen aan u en over de rekening courant met u. Met deze memoriaal boekingen werden de vorderingen die [bedrijf 1] had op u afgeboekt naar nul. Waarom vond deze afboeking plaats?

Antwoord gehoorde: De rekeningcourant positie tussen [bedrijf 1] en mij is ontstaan door privé-opnamen en privébetalingen ten gunste van mij. Ik heb ook nooit inkomsten uit [bedrijf 1] genoten..

[dossierpagina 82]

Vraag Verbalisanten: Vanaf wanneer was u duidelijk dat [bedrijf 2] werk ging maken met het terug krijgen van de aan [bedrijf 1] geleende of verstrekte bedragen?

Antwoord gehoorde: In maart 2012, toen kreeg ik die brief/e-mail van [advocaat 1] .

Opmerking verbalisanten: U heeft het over een brief van 23 maart 2012 van de heer [advocaat 1] , advocaat van [bedrijf 2] , gericht aan [bedrijf 1] en aan u, waarmee zij de terugbetaling verlangen van alle leningen en rente. De afboeking van de leningen van [bedrijf 2] heeft een maand later plaatsgevonden, april 2012. Heeft het een met het ander te maken?

Antwoord gehoord: In principe zou je dat wel kunnen zeggen, want [betrokkene 1] stelde dat wanneer [bedrijf 2] mij persoonlijk aansprakelijk stelde voor de leningen, we op de voorgestelde wijze de balans op zouden kunnen schonen.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt – ook in zijn onderdelen – slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

Verweren van de verdediging

De verdediging heeft in de eerste plaats vrijspraak bepleit van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat

Het hof overweegt als volgt.

Beoordeling van het hof (feiten 1 en 2)

Het hof stelt voorop dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij de administratie van [stichting] in 2016 heeft vernietigd rondom het faillissement van [bedrijf 3] B.V. na het eindigen van het huurcontract van de loods aan [adres 2] te Waalre. De administratie van [stichting] bevond zich tot dat moment in die loods. Bij eerdere gelegenheden heeft de verdachte verder verklaard dat hij zich ervan bewust was dat er een bewaarplicht voor de duur van 7 jaar bestaat ten aanzien van de administratie.

Deze verklaring van de verdachte vindt steun in de verklaring van getuige [getuige] , inhoudende dat de administratie van [stichting] vanaf 2013/2014 was opgeslagen in de loods aan de [adres 2] te Waalre, dat de huur van deze loods liep tot de datum van het faillissement van [bedrijf 3] B.V. en dat [betrokkene 3] de loods heeft leeggehaald.2.[bedrijf 3] B.V. is op 14 juni 2016 failliet verklaard.3.

Uit de verklaringen van [getuige] en de verdachte leidt het hof af dat [getuige] gedurende de actieve jaren van [stichting] (tot in 2012) voor de verdachte een -naar het hof aanneemt- deugdelijke boekhouding van [stichting] heeft gevoerd. De verdachte heeft op [geboortedag] 2017 verklaard dat dit de laatste vijf (inactieve) jaren niet meer is gedaan. [stichting] bestond echter ook na 2012 nog voort en huurde tot eind 2014 nog een loods aan de [adres 2] te Waalre, ontving daarvan facturen, en had ook schuldeisers ( [bedrijf 4] en gemeentelijke belastingen aldus de verdachte in zijn antwoorden in de inventarisatielijst op [geboortedag] 2017). Dit betekent dat de verdachte als bestuurder van de Stichting na 2012 tot datum faillissement heeft nagelaten een deugdelijke administratie te voeren overeenkomstig de artikelen 2:10, eerste lid, en 3:15i, eerste lid, BW. Voorts blijkt uit de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen dat de verdachte rond 14 juni 2016 de wél gevoerde en bewaarde (fysieke) administratie van [stichting] heeft laten vernietigen en de curator geen enkel administratief bescheid heeft overhandigd.

Het hof stelt gelet hierop vast dat:

Het onder a) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de verdachte door te wijzen op het bestaan van een digitale boekhouding in Exact wél heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot het voeren van de administratie van [stichting] – wordt door het hof verworpen, reeds omdat door de verdachte zelf is verklaard dat hij vanaf 2012 geen administratie meer heeft gevoerd/laten voeren.

Het onder b) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde niet heeft verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers – wordt door het hof eveneens verworpen.

De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet ten minste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging ten minste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104).

Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen (of geen fatsoenlijke) administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.

In de onderhavige strafzaak heeft de verdachte in de eerder vermelde inventarisatielijst opgegeven dat [stichting] niet over activa beschikte.4.De Stichting zou al sinds 2010 niet meer over financiële middelen beschikken, aldus de verdachte in een mail aan curator [curator 2] van 21 november 2016.5.In diezelfde lijst heeft de verdachte opgegeven dat er crediteuren waren, te weten ‘ [bedrijf 4] ’ en ‘Gemeentelijke belastingen’6., terwijl de verdachte wist dat er grote schulden waren aan [bedrijf 1] die veel geld in de Stichting had gepompt, zonder dat daar inkomsten tegenover stonden.

Uit voormelde feiten en omstandigheden leidt het hof dan ook af dat de verdachte geen administratie heeft gevoerd en bewaard in de periode van 21 maart 2016 tot en met 30 juni 2016, terwijl hij wist dat [stichting] geen activa had, geen activiteiten (meer) ontplooide en grote schulden had waaronder een schuldeiser [bedrijf 4] , die al lang op betaling aandrong. Bij gebrek aan enige tegenindicatie kan het dan ook niet anders dan dat de verdachte in die periode wist dat het faillissement aanstaande was. Door desondanks geen deugdelijke administratie te voeren en niet te voldoen aan zijn verplichtingen tot het bewaren van de gevoerde administratie heeft de verdachte naar het oordeel van het hof zonder meer gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat hij waarschijnlijk van de curator had gehoord dat Gemeentelijke belastingen een van de crediteuren was, acht het hof onaannemelijk; daarvoor bevinden zich in het dossier geen aanwijzingen.

Resumé ten aanzien van feiten 1 en 2

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het tot vrijspraak van feiten 1 en 2 strekkende verweer in al zijn onderdelen.

Verweren van de verdediging

De verdediging heeft voorts vrijspraak bepleit van het onder 4 tenlastegelegde. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat:

de verweten memoriaalboeking(en) zijn doorgevoerd door [getuige] in opdracht van [betrokkene 1] die handelde op eigen initiatief;

de verdachte niet heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers omdat – achteraf bezien – volgens de verdachte [bedrijf 2] de enige schuldeiser was en bovendien zeer actief bezig was met verhaal op de verdachte, waardoor deze onmogelijk kon worden benadeeld door de gewraakte memoriaalboekingen. Welke schuldeiser op welke wijze hiervan nadeel zou kunnen ondervinden, is de verdediging nooit duidelijk geworden.

Het onder c) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de memoriaalboekingen zijn doorgevoerd door [getuige] in opdracht van [betrokkene 1] zonder aansturing door de verdachte – is in strijd met de bewijsmiddelen. Zo heeft de verdachte zelf verklaard dat hij deze heeft doorgevoerd (p. 337). Dat dit zou zijn gebeurd op advies van [betrokkene 1] doet daaraan niet af. Het was de verdachte die [betrokkene 1] de opdracht gaf tot het zodanig opschonen van de balansen dat de rekening-courantposities tussen [bedrijf 1] en [stichting] en tussen [bedrijf 1] en [verdachte] in privé zouden verdwijnen op de balansen. Het is de verdachte die vervolgens het voorstel dat [betrokkene 1] daarop kennelijk heeft gedaan, heeft doorgevoerd.

Het onder d) vermelde verweer van de verdediging

Het verweer van de verdediging – inhoudende dat de verdachte niet heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf 1] – wordt door het hof verworpen.

Het hof is van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte – vanaf het moment dat hij eind maart 2012 de brief van [bedrijf 2] heeft ontvangen – heeft geweten dat een faillissement van [bedrijf 1] onvermijdelijk c.q. onafwendbaar was, gelet op het feit dat [bedrijf 1] nauwelijks over middelen beschikte, er sprake was van verschillende crediteuren7.en het feit dat [bedrijf 2] zou overgaan tot het opeisen van een (zeer) omvangrijke vordering. Het hof verwijst hiervoor ook naar hetgeen curator [curator 1] dienaangaande heeft opgemerkt (p. 99).

Desondanks heeft de verdachte door de bewezenverklaarde memoriaalboekingen onder boekstuknummer 11900064 een ‘opschoning’ doen plaatsvinden waarmee hij vorderingen van [bedrijf 1] – op zowel de verdachte in privé als op [stichting] – boekhoudkundig heeft weggepoetst en daarmee die oorspronkelijke vorderingen heeft verhuld. Deze vorderingen heeft de verdachte aldus buiten het bereik van de te benoemen curator (en daarmee van de boedel/de gezamenlijke schuldeisers) gebracht op een moment dat ten minste een aanmerkelijke kans bestond dat een faillissement (met een tekort) zou volgen en dat de schuldeisers in dat latere faillissement door deze gedraging zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, welke aanmerkelijke kans door de verdachte (gelet op zijn voormelde wetenschap en de aard van de handelingen) toen ook bewust is aanvaard.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de verdachte zonder meer heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers.

Welke schuldeiser op welke wijze hiervan nadeel had kunnen ondervinden, hoeft niet te worden vastgesteld. Op het moment van de faillietverklaring was sprake van een voltooid bakbreukdelict in de zin van artikel 343, aanhef en onder 1, Sr oud. Het is vervolgens te danken aan het door de curator ingestelde onderzoek door [bedrijf 5] dat deze tot de boedel behorende vorderingen alsnog zichtbaar zijn geworden en onder het bereik en beheer van de curator zijn gekomen. Daarmee is de aanmerkelijke kans op benadeling uiteindelijk afgewend, wat niet afdoet aan de reeds eerder vervulde strafbaarheid van het handelen.

Dat uiteindelijk zowel [stichting] als de verdachte in privé (tot dusverre) geen verhaal boden, is niet van belang. Ten tijde van de gedraging was daarop (het bieden van verhaal) in ieder geval een aanmerkelijke kans. Immers, de curator heeft in het faillissement van [stichting] en in het faillissement van de verdachte privé (uitgesproken op 3 maart 2015) vanwege het ontbreken van een deugdelijke administratie dienaangaande zijn werk niet kunnen doen nu de verdachte niet alleen de administratie van [stichting] heeft vernietigd, maar ook in zijn persoonlijke faillissement nauwelijks tot geen administratie heeft bewaard.8.Hierdoor kon de curator niet nagaan of [stichting] vorderingen had op bijvoorbeeld de verdachte (nu [stichting] feitelijk alleen diende om de hobby van haar bestuurder, de verdachte, te bekostigen en zelf geen of nauwelijks inkomsten genereerde) en of de verdachte daadwerkelijk geen verhaal bood. In dit kader is het ook van belang te melden dat de advocaat van [bedrijf 2] in zijn brief van 13 juni 2018 aan het Openbaar Ministerie schrijft dat [verdachte] zijn bankrekening bleek te hebben leeggehaald toen [bedrijf 2] na augustus 2012 daarop conservatoir beslag wilde leggen (p. 371). Bovendien vermoedde de curator in het faillissement van de verdachte privé dat de verdachte aandelen [bedrijf 6] en opties had onttrokken aan de boedel (p. 109).

Resumé ten aanzien van feit 4

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het tot vrijspraak van feit 4 strekkende verweer in al zijn onderdelen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 en 2 bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren van boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

als bestuurder van een rechtspersoon, tijdens het faillissement van de rechtspersoon en/of voor het faillissement van de rechtspersoon indien dit is gevolgd, opzettelijk niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

Het onder 4 bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrokken heeft.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straf

De verdediging heeft bepleit dat het hof – indien het komt tot een bewezenverklaring van alle tenlastegelegde feiten – een straf zoals door de rechtbank is opgelegd passend is en – mocht het hof slechts tot een bewezenverklaring komen van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde – een lagere straf aan de verdachte zal worden opgelegd dan door de rechtbank is opgelegd.

Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat de verdachte de administratie van [stichting] heeft vernietigd omdat hij niet in staat was deze te bewaren en niet omdat hij het oogmerk had om schuldeisers te benadelen. Ten aanzien van feit 4 geldt dat een evident onjuiste memoriaalboeking niet heeft te gelden als een klassiek voorbeeld van faillissementsfraude. Bovendien is er geen vast te stellen schadebedrag en is niemand ernstig benadeeld, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is in de eerste plaats bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan – kort gezegd – het niet voldoen aan de uit hoofde van de artikelen 10, eerste lid, van Boek 2 en 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek op hem als bestuurder van [stichting] rustende verplichtingen tot het voeren en/of bewaren van de administratie van [stichting] in de periode van 21 maart 2016 tot en met 24 augustus 2017 (feiten 1 en 2).

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude blijkt het navolgende:

“Een strafbaarstelling van het niet naleven van de administratieve verplichtingen vervult een sleutelpositie bij de bestrijding van faillissementsfraude. Het voorschrift gaat laakbaar handelen tegen dat een adequate afhandeling van het faillissement frustreert en biedt daarnaast een aangrijpingspunt om de gang van zaken rond een faillissement te kunnen onderzoeken en mogelijke fraudepraktijken bloot te leggen.”

Daarmee is de administratie van een gefailleerde rechtspersoon eigenlijk dé kenbron om de rechten en plichten daarvan in brede zin te kennen. De curator is afhankelijk van een deugdelijke administratie om te kunnen reconstrueren wat er is gebeurd, vast te stellen welke oorzaken er zijn geweest voor het faillissement, welke crediteuren er zijn, en welke middelen tot de boedel behoren om over de crediteuren te kunnen verdelen. Bovendien dient deze administratie ook als basis voor onderzoek naar eventuele paulianeuze handelingen, vorderingen op grond van onrechtmatige daad ex artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, en het mogelijk aansprakelijk stellen van bestuurders.

Zonder een deugdelijke administratie wordt het de curator onmogelijk gemaakt om zijn maatschappelijke rol ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren optimaal te vervullen. Dit veroorzaakt niet alleen financiële schade voor de schuldeisers in het faillissement van [stichting] , maar daarmee wordt ook schade toegebracht aan het vertrouwen dat een goed functionerend handelsverkeer vereist, namelijk dat schulden worden voldaan.

Ten laste van de verdachte is daarnaast bewezenverklaard dat hij als bestuurder van [bedrijf 1] , bewust de aanmerkelijk kans aanvaardend dat hierdoor de schuldeisers van [bedrijf 1] in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld, voor de intreding van het faillissement, enig goed aan de boedel heeft onttrokken door – middels memoriaalboekingen – vorderingen, van [bedrijf 1] op zowel [stichting] als op de verdachte in privé, af te boeken (feit 4).

Het hof rekent het de verdachte gelet op het vorenstaande dan ook zeer ernstig aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 juli 2023, betreffende het justitiële verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk is veroordeeld op enkele oude veroordelingen in het buitenland na.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Uit het onderzoek ter terechtzitting is hieromtrent gebleken dat de verdachte leeft van een bijstandsuitkering en niet in staat is te werken gelet op medische omstandigheden.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin de ernst van het bewezenverklaarde onvoldoende tot uitdrukking komt.

Het hof is van oordeel dat, in het bijzonder gelet op de aard en ernst van het bewezenverklaarde, in verband met een juiste normhandhaving en vanuit het perspectief van vergelding en speciale preventie, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Bij de strafoplegging heeft het hof – voor wat betreft feit 1 – rekening gehouden met het strafmaximum zoals dat is vervat in het huidige artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht, nu het als bestuurder niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans in dat artikel wordt gesanctioneerd en wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. De feiten 1 en 2 zullen door het hof worden beschouwd als één strafbaar feit.

Redelijke termijn

Ten slotte heeft het hof geconstateerd dat de redelijke termijn is overschreden.

De redelijke termijn in eerste aanleg is aangevangen op 26 juni 2018 met het verhoor van de verdachte. De behandeling van de onderhavige strafzaak in eerste aanleg is geëindigd op 30 april 2021 met het wijzen van het vonnis waarvan beroep.

Het hof acht echter omstandigheden aanwezig die de duur van het procesverloop vanaf 18 januari 2021 tot 30 april 2021 rechtvaardigen, aangezien de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg reeds op 18 januari 2021 had kunnen worden afgerond maar het onderzoek ter terechtzitting op die datum is geschorst wegens een geplande operatie van de verdachte, zodat de periode vanaf 18 januari 2021 voor rekening van de verdediging komt. Dit maakt dat de redelijke termijn van 24 maanden in eerste aanleg is overschreden met bijna 7 maanden.

De redelijke termijn in hoger beroep is aangevangen op 12 mei 2021 met het instellen van hoger beroep tegen het vonnis waarvan beroep. De behandeling van de onderhavige strafzaak in hoger beroep eindigt heden, 23 oktober 2023, met het wijzen van dit arrest.

In hoger beroep acht het hof eveneens omstandigheden aanwezig die de duur van het procesverloop vanaf 22 september 2022 tot heden rechtvaardigen, aangezien de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep op 22 september 2022 had kunnen worden afgerond, maar het onderzoek ter terechtzitting op die datum (opnieuw) is geschorst wegens een geplande operatie van de verdachte. Dit maakt dat de redelijke termijn van 24 maanden in hoger beroep niet is overschreden.

Aldus is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep van (in totaal) bijna 7 maanden waarvoor géén rechtvaardiging bestaat.

Zonder overschrijding van de redelijke termijn zou het hof een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend hebben geacht. Gelet echter op voormelde overschrijding van de redelijke termijn, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden passend en geboden. Anders dan door de advocaat-generaal gevorderd ziet het hof geen aanleiding om een gedeelte daarvan voorwaardelijk op te leggen.

Wet straffen en beschermen

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 55, 57, 343 en 344a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

Het hof:

verklaart de verdachte partieel niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover het is gericht tegen het onder 4 tenlastegelegde onttrekken van goederen uit de boedel van [bedrijf 1] door het – middels correctieboekingen – afboeken van geldbedragen op vorderingen van [bedrijf 2] op [bedrijf 1] ;

vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover thans nog aan de orde – en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden.

Aldus gewezen door:

mr. C.M. Hilverda, voorzitter,

mr. G.J. Schiffers en mr. S.V. Pelsser, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. Vulto, griffier,

en op 23 oktober 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Pelsser en mr. Vulto zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.