RvS, 29-10-2008, nr. 200800369/1

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, onder 2˚, wordt voor de toepassing van het eerste lid de maatschap met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Slowakije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

Uit het op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 22 januari 2007, aangevuld bij rapport van 23 mei 2007, (hierna: het boeterapport) blijkt dat vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna de vreemdelingen) op 24 november 2005 arbeid verrichtten op het erf en in de bedrijfshal van [appellante sub 1] aan de Hoogstraat 53 te Ell, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen verrichtten arbeid bestaande uit het sorteren en inpakken van bloembollen en het met behulp van een heftruck beladen van een vrachtwagen met kisten met bloembollen. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen van de vreemdelingen blijkt voorts dat de werkzaamheden van de vreemdelingen plaats vonden onder leiding van de maten van [appellante sub 1].

In de hoger beroepen van [appellante sub 1] en [appellante sub 2]

Het betoog van [appellante sub 1] en [appellante sub 2] dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Polen op de Nederlandse arbeidsmarkt, de beginselen van 'geen sanctie zonder wet' en 'het toepassen van veranderde wetgeving indien die na het begaan van de overtreding voorziet in de oplegging van een lichtere sanctie' eraan in de weg staan dat de boete onverkort wordt gehandhaafd, leidt niet tot het ermee beoogde resultaat. Op 24 november 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door een persoon van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit sinds 1 mei 2007 niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtredingen is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] ingeroepen beginselen aan de boeteoplegging in de weg staan.

Het betoog faalt.

Voorts klagen [appellante sub 1] en [appellante sub 2] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat met betrekking tot de boeteoplegging geen sprake is van termijnoverschrijding. Volgens [appellante sub 1] en [appellante sub 2] heeft de minister, door eerst 21 weken na dagtekening van het boeterapport de boetebeschikking te geven, in strijd gehandeld met artikel 19e, derde lid, van de Wav. Voorts heeft de minister in strijd met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel gehandeld, nu het na de laatste onderzoekshandelingen op 12 januari 2006 meer dan een jaar heeft geduurd voordat het boeterapport is opgemaakt en aan hen is toegezonden, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2].

Hoewel de termijn van artikel 19e, derde lid, van de Wav is overschreden, brengt dit niet met zich dat de minister niet langer bevoegd was tot boeteoplegging dan wel daarmee in strijd met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel heeft gehandeld. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is. Nu, op grond van het bepaalde in artikel 19f, eerste lid, van de Wav, de bevoegdheid om een boete op te leggen eerst vervalt twee jaar na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd en omdat door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot het oordeel nopen dat de minister in strijd met de vorengenoemde beginselen heeft gehandeld, slaagt het betoog niet.

Verder betogen [appellante sub 1] en [appellante sub 2] dat artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is, omdat de werkzaamheden zijn verricht door werknemers van [appellante sub 2], zodat sprake was van grensoverschrijdende dienstverrichting die binnen de werkingssfeer van artikel 49 van het EG-Verdrag valt.

Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat [maat B] de leiding had over de vreemdelingen en dat deze de met tenminste drie van de vreemdelingen voor drie maanden gesloten arbeidsovereenkomsten heeft ondertekend. Ook blijkt uit de verklaring van [maat A] dat hij en [maat B] leiding gaven aan de vreemdelingen. Voorts blijkt uit het boeterapport dat de vreemdelingen de werkzaamheden tezamen met de Nederlandse werknemers van [appellante sub 1] verrichtten en het soortgelijke arbeid aan de lopende band betrof. Dat de vreemdelingen aan een andere partij bloemen werkten dan de Nederlandse werknemers van [appellante sub 1], zoals [maat B] ter zitting heeft gesteld, is onvoldoende om aan te nemen dat het geen soortgelijke arbeid betrof. Daarnaast hebben de vreemdelingen verklaard dat zij kost en inwoning van [appellante sub 1] ontvingen. Verder blijkt uit de verklaringen dat geen van de vreemdelingen de naam [appellante sub 2] kende en dat geen van hen voor [appellante sub 2] in Slowakije had gewerkt.

Uit het vorenstaande volgt dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben uitgevoerd onder gezag van [appellante sub 1] en dat zij de werkzaamheden uitsluitend als haar werknemers in de zin van artikel 39 van het EG-verdrag hebben uitgevoerd. Van grensoverschrijdende dienstverrichting is geen sprake. De feitelijke situatie biedt geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de vreemdelingen als werknemers van [appellante sub 2] moeten worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

In het hoger beroep van [appellante sub 1] voor het overige

[appellante sub 1] betoogt tevergeefs dat zij niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. Hetgeen in rechtsoverweging 2.6.2 is overwogen, brengt mee dat [appellante sub 1] voor de tewerkstelling van de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken. Dat de vreemdelingen niet de intentie hadden om tot de Nederlandse arbeidsmarkt toe te treden, wat daar van zij, maakt niet dat de voorzieningenrechter [appellante sub 1] ten onrechte als vergunningplichtig werkgever heeft aangemerkt.

Ten slotte klaagt [appellante sub 1] dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de financiële situatie het niet toelaat om de boete te betalen.

Zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22964">200704963/1a>), is het aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot matiging van de opgelegde boete, om dit beroep met gegevens en bescheiden te staven. Reeds omdat de door [appellante sub 1] overgelegde financiële gegevens onvoldoende inzicht bieden in haar financiële draagkracht, heeft de voorzieningenrechter terecht geen aanleiding gezien om het beroep op de financiële situatie te honoreren.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

In het hoger beroep van [appellante sub 2] voor het overige

Nu, zoals in r.o. 2.6.2. is overwogen, de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers van [appellante sub 1] hebben uitgevoerd en voorts niet is gebleken dat de werkzaamheden eveneens in opdracht of ten dienste van [appellante sub 2] zijn uitgevoerd, heeft de minister [appellante sub 2] ten onrechte een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De voorzieningenrechter heeft dit ten onrechte niet onderkend.

Het hoger beroep van [appellante sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep van [appellante sub 2] alsnog gegrond verklaren en het besluit van 1 oktober 2007 vernietigen. Nu de minister blijkens het vorenoverwogene geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 25 juni 2007 herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: