Rb. Rotterdam, 23-12-2022, nr. 9737998

Partijen zijn het erover eens dat de huurprijzen van [adres 1] en [adres 2] per 1 februari 2020 moeten worden gewijzigd in de bedragen als geadviseerd door de deskundige. De vorderingen tot vaststelling van de huren in die zin worden daarom toegewezen.

Omdat deze toewijzing betekent dat de huur van [adres 1] wordt verhoogd en Huurster dus vanaf 1 februari 2020 te weinig heeft betaald, vordert Verhuurder c.s. op grond van artikel 13.2 van de Algemene Bepalingen die op de huurovereenkomst van toepassing zijn de contractuele boete van 2% per maand over het verschil. Het verweer van Huurster is dat zij pas in verzuim kan zijn, nadat de huur bij vonnis is vastgesteld en dat dan verrekening van een en ander kan plaatsvinden. Dit verweer slaagt echter niet gelet op de door Verhuurder c.s. aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 15 juni 2001 (ECLI:NL:HR:AB2174). Daarin is onder 3.10 het volgende overwogen:

Dat dit om welke reden dan ook in onderhavig geval toepassing mist, is niet gesteld of gebleken. De vordering zal daarom worden toegewezen. Hier staat overigens tegenover dat de huur van [adres 2] met ingang van 1 februari 2020 wordt verlaagd, waardoor voor Huurster een aanspraak op Verhuurder c.s. ontstaat tot terugbetaling van het door haar teveel betaalde.

Voor zover Verhuurder c.s. heeft betoogd dat geen grond is aangevoerd voor de vordering tot aanpassing van het indexeringsbeding in artikel 4.2 van de huurovereenkomsten, wordt dat verworpen. Die grondslag is namelijk, zoals ook gesteld, artikel 7:303 BW. De vraag is of die bepaling als grondslag kan dienen voor een wijziging als gevorderd. In de literatuur is die vraag bevestigend beantwoord. De kantonrechter ziet in de tekst en strekking van het artikel ook geen aanleiding daarover anders te denken. De hoogte van de huurprijs kan namelijk niet los gezien worden van de afspraken die zijn gemaakt over de jaarlijkse indexering van die huurprijs. Dit blijkt ook uit de onderbouwde en niet weersproken stelling van Huurster dat het indexcijfer jarenlang ruim onder het overeengekomen minimum van 4% heeft gelegen waardoor de huur over die jaren gezien, is gestegen met meer dan 20%. Een verhoging die voor een belangrijk deel dus niets te maken heeft met het doel van het indexeringsbeding, namelijk de inflatiecorrectie. Ook het beroep van Verhuurder c.s. op het gezag van gewijsde van het tussen partijen gewezen vonnis van 5 februari 2021 staat niet aan de beoordeling van de vordering in de weg. In dat vonnis is namelijk niets overwogen of beslist met betrekking tot de mogelijkheid van een wijziging van het indexeringsbeding. Het ging in die zaak om de uitleg van een vaststellingsovereenkomst en meer in het bijzonder of het (bestaande) beding met de minimale indexering van 4% ook na 1 januari 2016 weer van kracht zou zijn tussen partijen. Door Verhuurder c.s. is verder erop gewezen dat het indexeringsbeding tot stand is gekomen na onderhandeling tussen (professionele) partijen, dat het onderdeel uitmaakt van de vrij te bepalen huurprijs en dat Huurster daaraan dus gebonden is. Dit argument kan Verhuurder c.s. evenmin baten. Die vrij te bepalen huurprijs kan namelijk wel op grond van artikel 7:303 BW worden gewijzigd. En omdat, zoals Verhuurder c.s. kennelijk ook onderkent, het indexeringsbeding niet los kan worden gezien van de huurprijs, kan als hiervoor al overwogen niet worden gezegd dat de wijziging van dat beding niet onder het bereik van genoemde bepaling valt.

De kantonrechter komt dus toe aan een beoordeling van de gevorderde wijziging. Het criterium bij die beoordeling moet zijn of de huurovereenkomsten van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse vergelijkbare indexeringsbedingen hebben. Uit de rapporten van 21 juni en 28 juni 2021 blijkt welke vergelijkbare panden de deskundigen bij het huurprijsadvies voor [adres 1] en [adres 2] hebben gekozen. Dat waren vijf panden in R., waaronder die aan de [adres 3 en 4] en de [adres 5 en 6] (hierna: de vergelijkingsobjecten). In hun onderzoek zijn de deskundigen bij de berekening van de jaarlijkse indexeringen uitgegaan van de indexeringsberekeningen zoals omschreven in de algemene bepalingen van de huurovereenkomst bedrijfsruimte volgens het model van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ-model). Bij die berekening zijn indexeringspercentages toegepast tot 2%. Hoewel niet in geschil is dat de deskundigen in hun onderzoek niet de specifieke indexeringsbedingen in de huurovereenkomsten van de vergelijkingsobjecten hebben betrokken, kan uit hun uitgangspunten wel worden afgeleid dat zij daarbij geen rekening hebben gehouden met minimale huurverhogingen zoals hier aan de orde. Het ROZ-model kent een dergelijk minimumpercentage namelijk niet en de toegepaste percentages tot 2% passen bij de inflatiecijfers in de referentieperiodes. Hierbij komt dat Huurster over de huurovereenkomsten van de vergelijkingsobjecten op zitting onweersproken heeft gesteld dat deze indexeringsbedingen bevatten op basis van de consumentenprijsindex.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de vergelijkingsobjecten geen met de [adres 1] en [adres 2] vergelijkbare indexeringsclausules kennen. Er zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou moeten worden geconcludeerd dat de aard of het karakter van de huurrelatie tussen Verhuurder c.s. en Huurster zodanig anders is dan de huurrelaties met betrekking tot de vergelijkingsobjecten dat dat de reden van de opgenomen, afwijkende huurverhogingsclausule en het behoud daarvan zou kunnen rechtvaardigen. Een en ander betekent dat de vordering van Huurster tot wijziging van de indexeringsbedingen in de zin dat het daarin opgenomen minimumpercentage wordt geschrapt, zal worden toegewezen. Voor de ingangsdatum wordt aansluiting gezocht bij de peildatum die in aanmerking is genomen bij de adviezen in het kader van de huurprijsvaststelling, te weten 1 februari 2020.

Huurster baseert de vordering tot huurkorting op de uitspraak van de Hoge Raad van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974). Haar betoog komt erop neer dat zij door de volledige sluiting dan wel beperkte opening van de horecabedrijven in [adres 1] en [adres 2] vanwege de coronamaatregelen in de periode van maart 2020 tot februari 2022 nadeel heeft geleden dat gecompenseerd moet worden door een vermindering van de huurprijs. Voor zover Verhuurder c.s. heeft aangevoerd dat Huurster hier om verschillende redenen niet voor in aanmerking kan komen, wordt hij daarin niet gevolgd. Niet in geschil is dat de horecabedrijven als gevolg van de maatregelen omzetverlies hebben geleden, omdat het gehuurde niet of slechts in geringe mate kon worden geëxploiteerd. Hiermee staat ook vast dat bij Huurster sprake is van enige vorm van omzetderving. Zij haalt haar omzet namelijk onder andere uit de drankverkoop in de horecabedrijven. Dat de oorzaak van dit nadeel, de overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie, een onvoorziene omstandigheid is als bedoeld in artikel 6:258 BW is uitgemaakt in genoemd arrest. Door deze omstandigheid is niet alleen in de huurrelatie tussen Huurster en haar onderhuurders een ernstige verstoring ontstaan in de waardeverhouding tussen de wederzijdse tegenprestaties omdat Huurster niet het overeengekomen huurgenot heeft kunnen verschaffen, maar ook in de relatie tussen Verhuurder c.s. en Huurster. Want ook Verhuurder c.s. heeft niet het huurgenot kunnen bieden waarvoor Huurster heeft betaald. Dat Huurster de [adres 1] en [adres 2], zoals betoogd, niet zelf exploiteert doet daaraan niets af. Verhuurder c.s. verhuurt beide bedrijfsruimten aan Huurster en is in die rechtsverhouding op grond van de huurovereenkomsten dus verplicht het genot daarvan te verschaffen.

Door de Hoge Raad is overwogen dat het hiervoor bedoelde nadeel in de regel niet valt in de risicosfeer van de huurder, noch in die van de verhuurder en dat de verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties daarom in beginsel het beste wordt ondervangen door dit nadeel gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder. Hiervan kan, zo wordt ook overwogen, eventueel worden afgeweken op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een van de partijen. Door Verhuurder c.s. is in dit verband gewezen op de hoedanigheid en de financiële positie van Huurster in verhouding tot zijn eigen beperkt kapitaalkrachtige positie. Hierin wordt echter geen aanleiding gezien voor een afwijkende verdeling van het nadeel. Dat Huurster onderdeel is van een wereldwijd opererende bierbrouwer betekent niet zonder meer dat zij als contractspartij van Verhuurder c.s. minder kwetsbaar moet worden geacht met betrekking tot de huur en exploitatie van [adres 1] en [adres 2]. De financiële positie van Verhuurder c.s., zoals deze volgt uit overgelegde jaarrekeningen, is mogelijk van een andere orde dan die van Huurster, maar niet kan worden vastgesteld dat de verhouding zodanig uit evenwicht is dat de pijn in hun huurrelatie anders moet worden verdeeld dan ieder de helft. Overige omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

De vraag is nu welk nadeel Huurster heeft geleden. Daarvoor moet eerst worden bepaald waaruit haar omzet bestaat. Partijen hebben hierover het nodige aangevoerd. Niet valt echter in te zien dat en waarom tot een ander oordeel kan worden gekomen dan dat de omzet van Huurster bestaat uit huurinkomsten van haar onderhuurders en verkochte drank in de door die onderhuurders geëxploiteerde horecabedrijven. Deze drankverkoop hangt, anders dan betoogd, direct samen met de wederzijdse tegenprestaties voortvloeiend uit de rechtsverhouding tussen partijen. Omdat Verhuurder c.s. Huurster namelijk het huurgenot van [adres 1] en [adres 2] moet verschaffen, kan zij deze locaties door horecabedrijven laten exploiteren om haar dranken te verkopen. Er is dus een rechtstreeks verband tussen de mogelijkheid van toegang tot en exploitatie van de locaties enerzijds en de omzet uit de drankverkoop op die locaties anderzijds.

Voor de berekening van het nadeel is in het arrest van de Hoge Raad de zogenoemde vastelastenmethode aangereikt. Deze methode is echter in dit geval niet goed toepasbaar. Dat komt omdat niet duidelijk is (gemaakt) wat de vaste lasten van Huurster zijn en zij als grote onderneming geen aanspraak kon maken op de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Zowel de vaste lasten als de TVL zijn rekencomponenten in de genoemde methode. Verder is het zo dat Huurster vanwege het concurrentiegevoelige karakter slechts in beperkte mate omzetgegevens van haar en de onderhuurders heeft ingebracht. Wel is, onder bepaalde voorwaarden, bewijs aangeboden van de onderliggende cijfers. Hiervoor wordt echter geen aanleiding gezien. De kantonrechter acht zich mede aan de hand van de als producties 14 en 15 overgelegde·overzichten voldoende geïnformeerd om tot een eigen berekening te komen. Het bezwaar van Verhuurder c.s. tegen het indienen van die producties omdat dat niet binnen de voorgeschreven tien dagen voor de zitting is gebeurd, wordt gepasseerd. Nog daargelaten dat het niet gaat om een fatale termijn, is die termijn slechts met een dag overschreden. Ook heeft Verhuurder c.s. daarna zelf nog een akte met aanvullende producties genomen. Dat laat zich wat moeilijk rijmen met het eerdere bezwaar. Verder is op de zitting voldoende gelegenheid geweest om op de stukken te reageren en daarvan is ook gebruik gemaakt. Dus niet kan worden gezegd dat Verhuurder c.s. in zijn belangen is geschaad.

In de genoemde producties van Huurster is zowel in percentages als in euro's inzichtelijk gemaakt wat de huurinkomsten en drankomzet van [adres 1] en [adres 2] waren in de referentieperiode maart 2019 tot en met februari 2020 in vergelijking met die in de coronaperiode maart 2020 tot en met februari 2022. Uit deze overzichten kan worden opgemaakt dat Huurster aan haar onderhuurders in de maanden april, mei, november en december 2020 en januari en december 2021 een huurkorting heeft gegeven van € 19.708 voor [adres 1] en € 20.222 voor [adres 2], ofwel in totaal € 39.930. Omdat volgens de overzichten de volledige huur voor de andere maanden wel door Huurster is ontvangen en vaststaat dat Verhuurder c.s. aan Huurster een huurkorting van € 36.660 heeft verleend, kan niet worden gezegd dat zij ten aanzien van de omzet uit de huurinkomsten enig nadeel heeft geleden dat niet al is gecompenseerd door de al ontvangen huurkorting.

Hoe zit dat met de drankomzet? De overzichten laten zien dat die omzet over de gehele coronaperiode gezien, is gedaald. Dat dit omzetverlies, zoals Verhuurder c.s. heeft gesteld, (deels) is gecompenseerd met een verhoogde drankverkoop in winkels of andere verkooppunten, wordt niet gevolgd. Huurster heeft dat weersproken, maar los daarvan wordt geoordeeld dat een eventuele stijging van de verkoop elders niet een compensatie kan bieden voor een ernstige verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse tegenprestaties van partijen als gevolg van het niet of slechts beperkt kunnen gebruiken van het gehuurde. Voor de berekening van het omzetverlies zal de kantonrechter dan ook uitgaan van de gegevens als vermeld in de overzichten. Aan Verhuurder c.s. kan worden toegegeven dat de onderliggende cijfers van die gegevens ontbreken. Daartegenover staat echter dat de overzichten een aannemelijke indicatie geven van de ten opzichte van de omzet in de referentieperiode afwisselend verlieslijdende en gelijkblijvende maandomzet en dat deze afwisseling ook overeenstemt met de maanden dat de horecabedrijven vanwege de van toepassing zijnde maatregelen respectievelijk gesloten dan wel beperkt of volledig open waren. Wel wordt aanleiding gezien het nadeel van de verminderde drankverkoop niet per afzonderlijke maand te berekenen. Dat zou namelijk een nauwkeurigheid pretenderen die vanwege het ontbreken van onderliggende cijfers niet voor de hand ligt.

Om te komen tot een voor de huurkorting bepalend percentage aan maandelijks nadeel zal het gemiddelde worden genomen over de coronaperiode van 24 maanden, gebaseerd op de omzetverliesgegevens uit de overzichten. Dit komt voor [adres 1] uit op (afgerond) 48,5 % per maand en voor [adres 2] op (afgerond) 55,5 % per maand. Dit gaat dus over nadeel dat is geleden in de huurrelatie tussen Huurster en haar onderhuurders. Omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit een andere verdeling moet worden afgeleid, wordt ervan uitgegaan dat dit nadeel evenredig moet worden verdeeld tussen Huurster en haar onderhuurders. Het nadeel dat Huurster moet dragen, moet vervolgens in de huurrelatie met Verhuurder c.s. gelijk worden verdeeld. Het percentage aan omzetverlies dat op basis van deze verdeling voor rekening van Verhuurder c.s. komt, vormt de tijdelijke huurprijsvermindering. Voor [adres 1] komt dat uit op (afgerond) 12% en voor [adres 2] op (afgerond) 14%. In zoverre zal de vordering van de Huurster worden toegewezen. Dat geldt ook voor de hieraan verbonden vordering tot terugbetaling van het verschil als gevolg van deze tijdelijke wijziging, die niet is weersproken.