Rb. Gelderland, 22-06-2022, nr. C/05/387496 / HA ZA 21-223

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

SIJM heeft volgens haar oprichtingsakte ten doel het beoefenen en bevorderen van de schaatssport. Zij beheert sinds 1983 een ijsbaan gelegen te Kerkdriel, plaatselijk bekend als ijsbaan “De Griend” (hierna: de ijsbaan). De ijsbaan is in 1983 in opdracht en op kosten van de Gemeente aangelegd, met medewerking van SIJM. De bodem van de ijsbaan bestaat, al sinds de aanleg in 1983, uit (van onder naar boven) een afdichtingsfolie van lagedichtheidpolyethyleen (LDPE-folie), een drainagesysteem (buizenstelsel voor de afvoer van water) en een laag grond waarop gras groeit. De bij de ijsbaan horende gebouwen, verharding, afrastering, toegangspoort en hoogwateromdijking zijn aangebracht en betaald door SIJM, die ook de jaarlijkse kosten draagt voor onderhoud van de gebouwen en installaties, belastingen, verzekeringen en energie. Het maaien van het gras boven de ijsbaan wordt verzorgd door de gemeente.

SIJM heeft de ijsbaan in erfpacht, aanvankelijk van het Stadsgewest

’s Hertogenbosch en sinds 1998 van de Gemeente, die eigenaar is van de grond. Op grond van de tussen partijen bestaande erfpachtovereenkomst mag SIJM de ijsbaan gebruiken in de periode van 15 oktober tot 15 maart van ieder jaar, gedurende 30 jaar vanaf 1 januari 1998, dus tot 1 januari 2028. De erfpachtvergoeding bedraagt € 45,38 per jaar.

De erfpachtovereenkomst is vastgelegd in een notariële akte, gedateerd 10 oktober 2001 (hierna: de erfpachtakte). In de erfpachtakte staat onder meer het volgende:

“DUUR

De erfpacht wordt voor dertig (30) jaren gevestigd en ingaande één januari negentienhonderd achtennegentig.

[…]

VERGOEDING BIJ BEËINDIGING

De erfpachter zal bij het beëindigen van de erfpacht de opstallen en voorzieningen niet mogen afbreken of wegnemen. Bij beëindiging van het erfpachtrecht wordt de eigenaar, eigenaar van de zich dan op de bedoelde grond opgerichte opstallen en aangebrachte voorzieningen -onder meer afdichtfolie- onder gehoudenheid om de waarde daarvan aan de erfpachter te vergoeden. Deze waarde is gelijk aan de bouw/aanlegkosten van de opstallen/voorzieningen zonder de waarde van de grond daarbij in aanmerking te nemen, waarbij een afschrijvingspercentage van vier procent (4%) per jaar wordt gehanteerd, gerekend vanaf het tijdstip van het gereed komen van de voorzieningen. […]

BESTEMMING; GEBRUIK EN ONDERHOUD

[…]

4. De erfpachter draagt dertig procent (30%) bij in de noodzakelijke vervangingskosten van de aanwezige afdichtfolie en drainage, echter met een maximum van vijfentwintigduizend gulden […] (elfduizend driehonderdvierenveertig euro en éénenvijftig eurocent

(€ 11.344,51). De erfpachter draagt niet bij indien de vervanging het gevolg is van vernieling gedurende de zomermaanden (periode vijftien maart tot vijftien oktober).

5. Voor het noodzakelijk te plegen onderhoud aan de ijsbaan inclusief afdichtfolie, -niet het voorzieningengebouw, lichtmasten en omdijking- zal de volgende verdeelsleutel worden gehanteerd:

- menskracht: wordt om niet geleverd door de erfpachter;

- machines: worden door en voor rekening van de eigenaar geleverd.

Materiaalkosten zijn voor rekening van de eigenaar.

[…]

9. De eigenaar heeft het recht om in de periode van vijftien maart tot vijftien oktober de ijsbaan incidenteel aan derden in gebruik te geven. […]”.

De kostenafspraak onder 4 in bovenstaand citaat wordt hierna kortheidshalve ook aangeduid als “de kostenbepaling uit de erfpachtakte”.

Aan het sluiten van de erfpachtovereenkomst is onder meer voorafgegaan een bespreking, op 13 februari 1998, tussen het voltallige college van B&W van de Gemeente en leden van het bestuur van SIJM. In het door de Gemeente opgestelde verslag van die bespreking staat onder meer het volgende:

“Voorstel gemeente: 30 jr. erfpacht; canon fl. 100,00 p.j. daarin opstalrecht voor

Verlichting/gebouw verwerkt

maaien e.d. in de zomer v.r.v. gemeente

dagelijks onderhoud v.r.v. Stichting

groot onderhoud folie + drainage

50% v.r.v. gemeente 50% v.r.v. Stichting

[…]

Folie lekt nu enigszins ± 5 cm per week door lekkage + verdamping; wel altijd enigszins drassig. […]

- Groot onderhoud is folie + drainage daarvan ½ gemeente – ½ voor Stichting.

Raming kosten daarvoor nu wel ca. fl. 100.000,00.

Stichting betoogt dat zij daarvan niet over voldoende middelen beschikt of kan beschikken. In het verleden heeft Stichting b.v. bij reparaties mankracht geleverd en gemeente machines en folie etc.

- Tijdstip vervanging; kan nog enkele jaren duren, afhankelijk van lekkages; lekt er meer water weg dan ca. 7-8 cm. per week dan is het tijdstip daar.

- Bij vernieuwing Stichting aanleg verzorgen m.u.v. folie, waardoor wellicht kosten lager; folie v.r.v. gemeente aan te kopen. Dan 30% v.r.v. Stichting te nemen tot een maximum van fl. 25.000,00. Deze afspraken geaccordeerd. […]”.

In een voorstel voor een vergadering van het college van B&W op 17 februari 1998 (waarvan gesteld noch gebleken is dat dit tot een besluit van het college heeft geleid) staat onder meer: “Ten aanzien van het onderhoud van de folie en drainage heeft de gemeente thans geen verplichting, maar besproken zou kunnen worden dat hier uitgegaan wordt van een 50% verplichting voor beide partijen.”

Ook is aan het sluiten van de erfpachtovereenkomst een besluit voorafgegaan van de gemeenteraad van 26 maart 1998 (hierna ook te noemen: het raadsbesluit 1998). In het (kennelijk ongewijzigd aangenomen) voorstel voor het raadsbesluit 1998 staat onder meer het volgende:

“[…]Door het bestuur van de Stichting IJsbaan Maasdriel is verzocht om overdracht van de ijsbaan door de gemeente aan de Stichting. […] De wens van de Stichting om de ondergrond ijsbaan in eigendom te verkrijgen is gelegen in het feit dat de Stichting garanties wil ten aanzien van haar investeringen in tijd en geld met betrekking tot die ijsbaan. […] Echter gelet op de ligging van het perceel grond, het gewenste medegebruik in de zomermaanden voor andere activiteiten van deze gronden gaat onze voorkeur uit naar het vestigen van een recht van erfpacht boven verkoop […] Ten aanzien van de kosten van het onderhoud van de ijsbaan zelf, onderhoud van de folie, drainage, e.d. wordt de bestendige gedragslijn gevolgd dat de kosten hiervan mede door de Stichting IJsbaan Maasdriel en de gemeente worden gedragen. De bijdrage van de Stichting IJsbaan Maasdriel bedraagt 30% van de kosten met een maximum van f 25.000,00. […] Resumerend wordt voorgesteld om de ondergrond van de ijsbaan in erfpacht (30 jaar) te verstrekken aan de Stichting IJsbaan Maasdriel. Terzake van het onderhoud, van de ijsbaan, folie, drainage, draagt de Stichting IJsbaan Maasdriel bij tot 30% van de kosten echter met een maximum van f 25.000,00. […]”.

Vanaf enig moment in 2011 heeft SIJM bij de Gemeente aangedrongen op vervanging van de bodemafsluiting van de ijsbaan. In een brief daarover van 4 december 2015 aan het college van B&W schrijft SIJM onder meer het volgende:

“Reeds ruim 4 jaar geleden vond een onderhoud plaats tussen wethouder [naam wethouder] en twee leden van ons dagelijks bestuur […] Onderwerp was de slechte toestand van de bodemafsluiting van de ijsbaan. De ruim 30 jaar oude folieafsluiting was ondanks diverse reparaties door onze stichting (SIJM) niet meer bruikbaar. Door aanzienlijke lekkage zakt het waterpeil zo snel dat er geen redelijke ijsvloer meer kan worden verkregen. […] herstel [is] niet meer mogelijk. Vervanging is dus noodzakelijk. Op dat moment waren in de gemeentebegroting geen middelen voorzien voor die investering.

In afwachting van maatregelen van gemeentewege hebben wij met kunst en vliegwerk sindsdien de baan zo goed mogelijk onder water gehouden. Doordat we geen echte winters hadden werd de baan nauwelijks gebruikt. De situatie is intussen natuurlijk verder verslechtert. Van enige actie uwerzijds is echter bij ons nog niets bekend. […]

Wij verzoeken u hierbij dringend, zo spoedig mogelijk de vervangingswerkzaamheden uit te voeren om zodoende in het najaar van 2016 over een goede baan te kunnen beschikken. […] Daar wij als vereniging ook een aandeel in de werkzaamheden hebben, zowel in de vorm van een financiële bijdrage als door middel van te leveren arbeid, vernemen wij graag zo spoedig mogelijk van u. […]”.

Bij brief van 22 september 2016 wijst het bestuur van SIJM het college erop dat er geen reactie is gekomen op de brief van 4 december 2015 en kondigt het aan een onderhoud met de portefeuillehouder te gaan aanvragen. Bij brief van 10 augustus 2017 aan wethouder [naam wethouder] memoreert het bestuur van SIJM dat er op 19 oktober 2016 een verhelderend gesprek met hem heeft plaatsgevonden, waarbij concrete toezeggingen werden gedaan en afspraken werden gemaakt, naar aanleiding waarvan er ambtelijk overleg plaatsvond met de secretaris van SIJM en SIJM suggesties heeft gedaan voor het door de wethouder gewenste multifunctioneel gebruik. Afgesproken werd dat het initiatief weer bij de gemeente lag. In de brief spreekt het bestuur zijn ongerustheid en verontwaardiging uit omdat er sindsdien stil blijft van de kant van de gemeente en niet bekend is of de noodzakelijke investering is opgevoerd in de begroting van 2018. SIJM verzoekt de wethouder dringend om maatregelen te nemen tot nakoming van de gemaakte afspraken en deelt mee nog steeds een bijdrage te willen leveren.

Bij brief van 23 oktober 2017 aan het college schrijft SIJM dat zij, naar aanleiding van het gesprek met wethouder de Vreede en de heer Van Hooft (civieltechnisch specialist bij de gemeente) op 18 oktober 2017, als afgesproken een formeel verzoek doet tot vervanging van de bodemafsluiting van de ijsbaan. In de brief wordt onder meer beschreven dat de lekkages in de folie voor steeds grotere problemen zorgen, met onder meer onveilige situaties door scheurvorming en wakken tot gevolg. SIJM schrijft dat er meerdere keren zowel ambtelijk als bestuurlijk overleg is geweest met de gemeente, welk overleg er voor de gemeente op gericht was om enerzijds voldoende zicht te krijgen op de noodzaak van vervanging en vervolgens, toen die noodzaak eenmaal duidelijk was, tot een juiste keuze voor de constructie te komen. SIJM schrijft ook dat bij dat overleg de eventuele mogelijkheid van multifunctioneel gebruik van de ijsbaan voor de gemeente een grote rol speelde maar dat daarbij werd geconcludeerd dat enige uitbreiding van de gebruiksmogelijkheden direct een enorme meer-investering zou vergen. SIJM wijst op de afspraken met betrekking tot de kosten in de erfpachtovereenkomst en verklaart zich bereid de overeengekomen bijdragen (financieel en fysiek) van haar kant te leveren. SIJM verzoekt het college dringend de noodzakelijke werkzaamheden zo snel mogelijk uit te voeren.

In een raadsvoorstel d.d. 7 november 2017 voor de gemeenteraadsvergadering van 22 februari 2018 staat, na een citaat van de kostenafspraak uit de erfpachtakte, onder meer het volgende:

“Beslispunten

1. € 190.000,00 als budget beschikbaar te stellen voor het vervangen van de afdichtingsfolie van de ijsbaan […]

Inleiding

Onder het voorbehoud dat er een noodzaak moet zijn om de afdichtingsfolie te vervangen, is de gemeente verplicht een groot deel van de vervangingskosten op zich te nemen. Die noodzaak is ons inziens aangetoond. Voor de onderbouwing wordt verwezen naar de verzoekbrief van 23 oktober jl. Het komt erop neer dat aan het begin van een vorstperiode, als het ijs opgebouwd wordt, door de lekkage(s) het water onder het ijs snel wegzakt. Hierdoor is er geen gelijkmatige steun meer voor de prille ijsvloer. Niet te repareren scheuren en gaten zijn het gevolg. De SIJM heeft aangegeven dat de veiligheid van schaatsers niet meer gewaarborgd kan worden. […]

Bedrijfsvoering […]

De totale lasten worden geschat op ongeveer € 200.000. Contractueel is de maximale bijdrage van SIJM € 11.344,51, zodat afgerond maximaal resteert voor de gemeente Maasdriel een investering van € 190.000. […]

Conform de BBV (de gemeentelijke boekhoudvoorschriften) moeten deze investeringen worden geactiveerd en worden afgeschreven over 30 jaren. […]

Juridische zaken

Voldoen aan voorwaarden erfpachtakte […]”.

Blijkens de voor de pers bestemde besluitenlijst van het college van B&W van

19 december 2017 is op die datum door het college besloten de gemeenteraad om budget te vragen voor vervanging van de afdichtfolie. Daarbij wordt een bedrag genoemd van

€ 190.000,00.

In een zijdens de gemeente opgesteld verslag van een gesprek tussen bestuursleden van SIJM en de heren Harshagen (projectleider) en Van Hooft van de gemeente op 31 juli 2018 staat onder meer het volgende:

“[…]Het gesprek is georganiseerd op verzoek van de gemeente Maasdriel. Dit naar aanleiding van het raadsbesluit d.d. 22 februari 2018. Hierin luidt te opdracht van de raad om te onderzoeken of er een technisch en financieel gunstig alternatief bestaat voor het vervangen van de folie. Daarnaast is ook verzocht om multifunctionele inzet van de ijsbaan te onderzoeken.[…]

De lekkages die geconstateerd zijn zorgen voor een verlies van ca. 5 a 6 centimeter water per week en een niet vlak liggende baan waarbij ook scheurvorming kan optreden door hoogteverschil. Het bestuur heeft dit al op meerdere manieren geprobeerd op te lossen […] Een andere oplossing dan het vervangen van de folie kan het bestuur zich niet bedenken. […]

Het bestuur wil zich graag met alle leden beraden op vragen die tijdens het overleg gesteld zijn. […]

De daarna geformuleerde vragen zien op de mogelijkheden van multifunctioneel gebruik van de ijsbaan en van een andere ijsvormingsmethode (bijvoorbeeld opspuiten in plaats van onder laten lopen).

Bij brief van 21 november 2018 stuurt SIJM aan de heer [medewerker gemeente] van de Gemeente een rapportage over het onderzoek dat SIJM, naar aanleiding van het besluit van de gemeenteraad van 22 februari 2018, heeft gedaan naar de mogelijke constructies voor vervanging van de bodemafsluiting van de ijsbaan. SIJM noemt drie concrete mogelijkheden, één met waterdichte folie dan wel Trisoplastafdichting (een bentonietmengsel) in de grond, één met een op de grond aan te brengen asfaltbaan en één met een gefundeerde asfaltconstructie. Zij spreekt haar voorkeur uit voor de derde optie, omdat die multifunctioneel gebruik van de ijsbaan mogelijk maakt. In de betreffende rapportage noemt SIJM dat zij verplicht is tot een bijdrage van € 11.365,00 en memoreert zij dat ze de gemeente in 2011 heeft aangesproken op de noodzaak van vervanging van de bodemafsluiting. Bij e-mail van 1 december 2018 stuurt een bestuurslid van SIJM aan de heer van Hooft van de gemeente “de gevraagde kostenraming” met betrekking tot de alternatieve gefundeerde asfaltconstructie-variant. Die kostenraming komt uit op

€ 400.000,00.

In een concept raadsvoorstel van 28 februari 2019, waarin het college ter uitvoering van het amendement van 22 februari 2018 budget vraagt aan de gemeenteraad voor het vervangen van het afdichtingsmateriaal onder de ijsbaan, staat onder meer het volgende:

“[…] Bij de eerdere behandeling door destijds de agendacommissie zijn er vraagtekens gezet bij de onderbouwing van de noodzaak om de afdichtingsfolie te vervangen. Steller beseft dat de ‘noodzaak’ op meerdere wijzen te interpreteren is en juridisch waarschijnlijk ook verder uit te diepen. Dit voorstel laat zich leiden door het praktische gegeven dat in tegenstelling tot in de beginjaren, het de Stichting de afgelopen jaren niet meer lukt om een goede ijsvloer te maken. Zo is, vanwege het niet kunnen waarborgen van de veiligheid de ijsbaan in Kerkdriel anno 2018 slechts een dag open geweest. Terwijl in Hurwenen 5 dagen is geschaatst. De toenmalige teammanager van R&B ( [naam teammanager] ), is die ene dag in Kerkdriel op de ijsbaan geweest. Hij heeft zich destijds teleurgesteld uitgelaten over de ijskwaliteit. Hij heeft de gevolgen gezien van het wegzakken van het water onder het ijs. De door SIJM, in hun verzoekbrief aangegeven onderbouwing voor de noodzaak, is alleszins plausibel. […] In de erfpachtovereenkomst is opgenomen dat bij beëindiging van het erfpachtrecht de gemeente eigenaar wordt van de opstallen en voorzieningen onder gehoudenheid om de waarde op het ogenblik van de beëindiging van de overeenkomst aan de erfpachter te vergoeden. Dit zou betekenen dat bij beëindiging van de erfpacht, de gemeente ook een bedrag zou moeten betalen voor de nieuwe afdichting. De vereniging heeft aangegeven dat dit niet de bedoeling is en ziet hier een fout in de erfpachtovereenkomst. Zij gaan dat schriftelijk bevestigen. […]”.

In het memo behorend bij dit concept raadsvoorstel, waarin zes verschillende opties voor afdichtingsmethoden met globale kostenraming zijn uiteengezet, staat onder de kopjes “LEKKAGEDETECTIE VISUEEL” en “hoeveelheid weglopend water” het volgende:

“De effecten van de huidige lekkage op het natuurijs zijn meerdere malen waargenomen, dit is reeds opgenomen in het voorstel dat tijdens de raad van 22 februari 2018 is behandeld. Het water zakt gemiddeld 1 centimeter per dag over het gehele oppervlak. Het totaal aantal kubieke meter water dat hiermee dagelijks wegzakt is ca. 120 m³.”

Bij brief van 6 februari 2019 aan het college van B&W deelt SIJM onder meer mee dat zij de mogelijkheid onderzoekt om voor het realiseren van de bovengenoemde, duurdere derde optie een subsidie te verkrijgen van het Sociaal Cultureel Fonds, waardoor een extra bijdrage van SIJM in de kosten misschien mogelijk zou zijn, waarbij de overige meerkosten door de Gemeente zouden kunnen worden gefinancierd uit de opbrengsten van multifunctioneel gebruik (rolschaatsen, skeeleren, atletiek, wielrennen).

De erfpachtovereenkomst zou in die situatie volgens SIJM vervangen zou moeten worden en daarbij zou dan meteen de daarin geslopen onjuistheid, met betrekking tot de door de Gemeente aan SIJM te betalen vergoeding voor de bodemafsluiting bij beëindiging van de erfpacht, komen te vervallen.

In een bestuursvoorstel d.d. 12 februari 2019 met concept raadsvoorstel voor de gemeenteraadsvergadering van 28 maart 2019 staat een tekst die woordelijk gelijk is aan de tekst over de noodzaak van vervanging die hiervoor onder 2.10. is geciteerd onder het kopje “inleiding”. Ook in dit (concept) raadsvoorstel word de raad om budget gevraagd voor vervanging van de afdichtingsfolie, maar hierin zijn de vervangingskosten per 2019 geïndexeerd en begroot op ongeveer € 220.000,00 exclusief BTW. Verder vermeldt het conceptvoorstel:

“Een nieuwe streefdatum om werkzaamheden uitgevoerd te hebben is gericht op het schaatsseizoen van 2019-2020. […]Het huidige economisch klimaat zorgt voor opwaartse prijsontwikkelingen. […] Gezien het feit dat contractueel is opgenomen dat de gemeente grotendeels aansprakelijk is voor eventuele beschadigingen aan de ijsbaan is het evident dat de financiële gevolgen, minus de bijdrage van SIJM, voor rekening van de gemeente Maasdriel zijn. [….] Mogelijkheden om het terrein multifunctioneel in te richten zijn onderzocht. De realisatiekosten blijken echter een veelvoud te zijn van het nu aangevraagde budget. […] In het voorstel van februari 2018 is uit kostentechnische overwegingen, uitgegaan van het vervangen van de bestaande folie door nieuw folie. In de huidige markt blijkt de optie met een minerale afdichting (Trisoplast) ongeveer even duur dan het vervangen van folie door folie. In het kader van de duurzaamheid opteren wij thans voor de minerale afdichting. [… ] De bijdrage van SIJM is € 11.344,51 zodat afgerond resteert voor gemeente Maasdriel een investering van € 255.000.”

Dit raadsvoorstel is door de gemeenteraad van de agenda verwijderd zonder dat het ter behandeling en besluitvorming aan de raad is voorgelegd.

Bij brief van 7 mei 2019 beklaagt SIJM zich er bij het college over dat het na haar onderzoek en rapportage gevolgd door 3 ambtelijke gesprekken opnieuw stil werd aan de kant van de gemeente, waarna bleek dat de Gemeente – om kostenredenen – reeds gekozen had voor de variant met een bodemafsluiting van Trisoplast, waarvoor zelfs al een concept raadsvoorstel klaar lag. SIJM wijst nogmaals op de voordelen van de hiervoor genoemde derde variant (gefundeerde asfaltconstructie), waaronder de mogelijkheid voor SIJM om met hulp van een subsidie ruim € 100.000,00 bij te dragen, plus een hogere huur. Zij noemt ook een door de Gemeente aan haar gemelde nieuwe ontwikkeling in de vorm van een nieuwe exploitant van de naastgelegen camping, die geïnteresseerd zou zijn om de ondergrond van de ijsbaan te kopen en daar een parkeerplaats te laten aanleggen die in de winter geschikt zou zijn als ijsbaan. SIJM verklaart zich akkoord met uitstel van de agendering van het raadsvoorstel om af te wachten wat het overleg tussen de gemeente en de campingexploitant op dit punt oplevert, maar wil daar dan wel rechtstreeks in worden betrokken.

In een e-mail van 26 november 2019 van de raadsgriffier aan de gemeenteraad, waarin zij op verzoek van de verantwoordelijke wethouder van Hoften de antwoorden toestuurt op vragen die door Het Carillon (kennelijk een lokale perspublicatie, Rb) zijn gesteld over de ijsbaan, staat onder meer het volgende.

“9. 190.000 euro voor een paar dagen per jaar schaatsen vinden sommigen veel geld. Vinden jullie dat ook?

De benodigde investering voor het vervangen van de folie bedraagt € 280.000,- (en dus geen € 190.000). Contractueel is vastgelegd dat de gemeente aan de lat staat voor het vervangen van de folie. Of wij dit veel geld vinden, doet niet ter zaken, omdat de gemeente altijd haar contractuele verplichtingen nakomt.”

Het overleg met de campingexploitant (dat SIJM uiteindelijk zelf voerde omdat de Gemeente dat niet bleek te doen) heeft niets opgeleverd, waarna het overleg tussen SIJM en de Gemeente op 3 november 2020 is hervat. Bij brief van 4 november 2020 doet SIJM aan het college van B&W verslag van een gesprek met onder meer de verantwoordelijk wethouder de dag daarvoor, waarbij die heeft toegezegd aan de B&W-vergadering op 10 november de vraag te zullen voorleggen of de gemeente bereid is de begrote investering voor vervanging van de bodemafsluiting in te zetten voor de door SIJM voorgestane constructie van de ijsbaan naar een gedeeltelijke asfaltverharding, waarbij SIJM dan zorgdraagt voor de financiering van de hogere kosten van dat ontwerp ten opzichte van vervanging van de afdichtfolie.

Bij brief van 22 december 2020 deelt het college van B&W van de Gemeente zijn standpunt over “de gemeentelijke bijdrage aan de werkzaamheden voor de ijsbaan” mee aan SIJM. Na een citaat van de kostenbepaling uit de erfpachtakte gaat de brief als volgt verder:

“Op basis van deze overeenkomst is afgesproken dat de gemeente Maasdriel 70% bijdraagt in de noodzakelijke vervangingskosten, wat op basis van het bovenvermelde bedrag neerkomt op een bijdrage van € 26.460,00, prijspeil oktober 2001.

De gemeente is bereid dit te indexeren op basis van de CPI index tot een bedrag van

€ 36.673,56 per heden. Een en ander onder voorbehoud van instemming door de gemeenteraad […]

De gemeente is bereid de in de erfpachtovereenkomst vastgelegde bijdrage in de noodzakelijke vervangingskosten te leveren, geïndexeerd naar huidig prijspeil. Dat betekent dat eventueel aanvullende werkzaamheden door u zelf bekostigd zullen moeten worden.

Wij geven u graag mee dat wij – mede gelet op de ontwikkelingen rondom De Zandmeren – toekomstperspectieven zien en daarover graag met u in gesprek blijven.”

In reactie daarop heeft SIJM bij brief van haar advocaat van 13 januari 2021 de Gemeente gesommeerd om binnen twee weken na die datum te verklaren dat zij al het nodige zal doen om ervoor zorg te dragen dat voor aanvang van het nieuwe schaatsseizoen de ondergrond van de ijsbaan is vervangen. Het standpunt van de gemeente met betrekking tot de verdeling van de vervangingskosten (dat sprake zou zijn van een gemaximeerde bijdrage door de Gemeente) wordt betwist. De mogelijkheid van een alternatief plan wordt genoemd, echter wel op voorwaarde van verlenging van de erfpachtovereenkomst zodat de investering kan worden terugverdiend.

Bij brief van het college van 16 februari 2021 aan de advocaat van SIJM heeft de Gemeente geschreven dat de redelijkheid en billijkheid (in verband met een in 2001 niet voorziene en maatschappelijk onverantwoorde desinvestering) aan het onverkort nakomen van de erfpachtovereenkomst door de gemeente in de weg staan en dat zij daarom niet zal overgaan tot het vervangen van de afdekfolie onder de door SIJM gestelde condities. Als randvoorwaarde voor overleg over een alternatief in de vorm van het aanbrengen van een asfaltlaag stelt de Gemeente dat haar bijdrage niet hoger mag zijn dan het aanbod dat zij in haar brief van 22 december 2020 heeft gedaan en dat ook financieel meer verantwoorde mogelijkheden onderwerp van gesprek zullen zijn.

De gemeente heeft kort voor de mondelinge behandeling van deze procedure aan loonbedrijf De Haas (hierna: De Haas) gevraagd om een kostenraming voor het vormen van een ijsvloer op de huidige ondergrond van de ijsbaan via een alternatieve methode, in de vorm van het opbrengen van water door middel van sproeien met een rijdende watertank (hierna: de sproeimethode). De Haas heeft daarop geantwoord dat de kosten (inclusief nachtelijke manuren en inzet materieel) worden geraamd op € 7.000,-- exclusief BTW per sessie, uitgaande van vier nachten vorst.

De erfpachtakte bevat een arbitrageclausule. Bij e-mail van 24 maart 2021 heeft een contactpersoon van de Gemeente SIJM meegedeeld dat de Gemeente akkoord gaat met het voorstel van SIJM om deze zaak (niettemin) voor te leggen aan de reguliere rechter.

SIJM vordert na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente zal veroordelen om de aanwezige afdichtfolie en drainage van de ijsbaan zo snel mogelijk, althans vóór 15 oktober 2022, op eigen kosten te (laten) vervangen door een nieuwe deugdelijke waterdichte bodemafsluiting met nieuw deugdelijk drainagesysteem, waarbij SIJM 30% van de kosten tot een maximum van € 11.344,51 draagt, menskracht levert voor het straktrekken en plaatsen van de afdichtfolie en het door de gemeente aangeschafte drainagesysteem aanlegt en aansluit, op straffe van een dwangsom, althans een in goede justitie te bepalen beslissing neemt, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten te vermeerderen met rente.

SIJM legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.

Partijen zijn in de erfpachtovereenkomst overeengekomen dat de gemeente gehouden is de noodzakelijke vervangingskosten van de afdichtfolie van de ijsbaan te dragen, minus een op € 11.344,51 gemaximeerde financiële bijdrage van SIJM en een bijdrage van SIJM in de vorm van mankracht. Dat vervanging noodzakelijk is, is niet in geschil. SIJM vordert nakoming door de Gemeente van die verplichting, die opeisbaar is gelet op het bepaalde in artikel 6:38 BW. Omdat er, mede gelet op de voorgeschiedenis en de inmiddels door de gemeente ingenomen standpunten, niet op kan worden vertrouwd dat de Gemeente een veroordelend vonnis vrijwillig zal nakomen, moet aan de veroordeling een dwangsom worden verbonden.

De Gemeente concludeert dat de vorderingen van SIJM moeten worden afgewezen en voert daartoe, samengevat, de volgende verweren aan.

Vervanging van de bodemafdichting van de ijsbaan is niet noodzakelijk, zodat niet is voldaan aan het noodzakelijkheidsvereiste uit de kostenafspraak in de erfpachtovereenkomst. Als de gemeente al verplicht zou zijn om financieel bij te dragen aan de bodemafdichting, wat niet zo is, is zij op basis van de erfpachtakte gehouden tot betaling van maximaal € 34.033,51, omdat de 70/30 kostenverdeling in de erfpachtakte uitgaat van een totale kostenraming van fl. 100.000,00. De door SIJM gestelde kostenverdeling zijn partijen niet overeengekomen. Meer subsidiair geldt dat een ongewijzigde verplichting tot nakoming van de erfpachtakte, ten gevolge waarvan de Gemeente gehouden zou zijn een financiële bijdrage te leveren van € 280.000,00 of zelfs € 366.200,00, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de resterende duur van de erfpacht en het lage en afnemende aantal ijsdagen. Nog meer subsidiair beroept de Gemeente zich op onvoorziene omstandigheden: een substantieel hogere gemeentelijke financiële bijdrage was ten tijde van het vestigen van het recht van erfpacht volgens de Gemeente niet voorzienbaar en deze onvoorziene omstandigheid is van dien aard dat SIJM naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Indien de Gemeente al gehouden is een substantiële financiële bijdrage te leveren aan het vervangen van de afdichtfolie en drainage, moet de rechtbank de rechtsverhouding tussen partijen daarom zo vaststellen dat de kosten boven de begrote fl. 100.000,00 / € 45.378,02 volgens de overeengekomen 70/30-regeling worden verdeeld. Verder heeft de Gemeente nog gesteld dat vervanging van de bodemafsluiting uiterlijk op 31 december 2021 niet haalbaar is omdat na het vonnis de werkzaamheden zullen moeten worden aanbesteed; als uiterste datum zou daarom 22 december 2022 moeten worden gehanteerd en een toewijzend vonnis moet niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ten slotte stelt de Gemeente dat het niet nodig is aan het vonnis een dwangsom te verbinden, omdat zij gerechtelijke vonnissen eerbiedigt.

De rechtbank zal in dit vonnis, na het beoordelen en verwerpen van een aantal van de verweren van de Gemeente, een (nadere) mondelinge behandeling bevelen om met partijen een onderwerp te bespreken dat van belang is voor de beoordeling van het door de Gemeente gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en om met partijen te bezien of zij naar aanleiding van de in dit tussenvonnis al door de rechtbank gegeven oordelen tot een minnelijke regeling kunnen komen.

De rechtbank komt tot die beslissing op grond van het volgende.

Noodzaak vervanging bodemafdichting; vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel

De Gemeente kan zich er, naar het oordeel van de rechtbank, jegens SIJM niet met succes op beroepen dat vervanging van de bodemafdichting van de ijsbaan niet noodzakelijk is, en dat er (dus) geen sprake kan zijn van “noodzakelijke vervangingskosten”, als bedoeld in de kostenbepaling uit de erfpachtakte. Het volgende is daartoe van belang.

De Gemeente baseert haar betwisting van de noodzaak van vervanging in essentie op twee argumenten. Zij beroept zich ten eerste op de totstandkomingsgeschiedenis van de erfpachtovereenkomst en ten tweede op een door haar voorgestelde alternatieve ijsvormingsmethode. Het aan de totstandkomingsgeschiedenis van de erfpachtovereenkomst ontleende argument houdt in dat de Gemeente, onder verwijzing naar de hiervoor bij 2.4. en 2.12 geciteerde gespreksverslagen, stelt dat partijen voor het sluiten van de erfpachtovereenkomst hebben besproken dat vervanging pas nodig zou zijn indien er meer dan circa 7-8 cm water per week zou weglekken en dat er, zowel op het moment van het sluiten van de overeenkomst als in 2018, slechts circa 5 cm water per week weglekt, zodat vervanging op basis van de erfpachtovereenkomst niet noodzakelijk is. Het tweede argument van de Gemeente komt erop neer dat een alternatieve ijsvormingsmethode, de zogenoemde sproeimethode, door SIJM onvoldoende is uitgewerkt en als optie te snel is afgewezen. Volgens de Gemeente heeft SIJM haar nooit gevraagd om een bijdrage te leveren aan deze alternatieve ijsvormingsmethode, terwijl de Gemeente daar wel toe bereid is. SIJM heeft deze verweren van de Gemeente gemotiveerd weersproken en daartoe onder meer aangevoerd dat de Gemeente handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel en met het rechtszekerheidsbeginsel, door na ruim tien jaar van overleg en onderhandelingen over de vervanging van de bodemafdichting, waarbij de noodzaak daarvan nooit eerder door de Gemeente is betwist, pas voor het eerst bij conclusie van antwoord in deze procedure die noodzaak ineens te betwisten.

Het beroep van SIJM op het vertrouwensbeginsel, waardoor de Gemeente ook bij haar privaatrechtelijk handelen haar gedrag in haar verhouding tot SIJM mede dient te laten bepalen (vgl. o.a. HR 25-10-1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0382 en recent HR 24-12-2021, ECLI:NL:HR:2021:1957) treft wat betreft het noodzakelijkheidsverweer van de Gemeente doel. Gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 2.7. tot en met 2.22. geciteerde en beschreven correspondentie, verslagen, (concept)besluiten, gesprekken, onderzoeken en overige contacten tussen de Gemeente en SIJM, die samen een periode van ongeveer tien jaar omspannen, behoefde SIJM er immers niet op bedacht te zijn dat de Gemeente zich, ineens en alsnog, op het standpunt zou stellen dat het niet noodzakelijk is (in de zin van de erfpachtovereenkomst) om de bodemafdichting van de ijsbaan te vervangen. Niet alleen lijkt dat standpunt nooit eerder – althans niet in de contacten met SIJM – door de gemeente te zijn ingenomen; het lijkt ook regelrecht in tegenspraak met de inhoud en strekking van de gesprekken met SIJM, de (concept)raadsbesluiten en de uitingen vanuit het college van B&W richting de lokale pers. Daarin gaat het immers met name over de kosten van vervanging van de afdichtingsfolie en van de mogelijke alternatieven daarvoor (Trisoplast en asfaltvarianten) en over de mogelijkheden van multifunctioneel gebruik, maar staat de noodzaak van vervanging van de bodemafsluiting niet ter discussie. In tegendeel: in diverse voorstellen voor raadsbesluiten (uit 2017 en 2019, zie rechtsoverwegingen 2.10 en 2.16.) staat dat de noodzaak is aangetoond. De rechtbank vindt verder ook van belang dat de bedoelde contacten tussen SIJM en de Gemeente niet alleen op ambtelijk niveau plaatsvonden maar (juist) ook op bestuurlijk niveau: zo waren de meeste brieven van SIJM gericht aan het college van B&W dan wel de verantwoordelijk wethouder (de in die brieven uitdrukkelijk gestelde noodzaak tot vervanging is door het college tot in deze procedure kennelijk nooit richting SIJM tegengesproken) en zijn er gesprekken geweest tussen SIJM en opvolgende verantwoordelijke wethouders, die ook hebben geresulteerd in voorstellen aan de gemeenteraad. Het enige daadwerkelijke raadsbesluit over dit onderwerp (uit 2018) waartoe het in die tien jaar is gekomen lijkt, gelet op de daarop volgende correspondentie, ook niet de noodzaak om iets te doen aan de bodemafdichting ter discussie te stellen, maar gericht te zijn geweest op een technisch en financieel gunstig alternatief voor vervanging van de folie en/of het onderzoeken van de mogelijkheden van multifunctioneel gebruik. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de uitingen en het handelen van de zijde van de gemeente die het gerechtvaardigd vertrouwen van SIJM ten aanzien van erkenning van de noodzakelijkheid hebben gewekt, aan de Gemeente kunnen worden toegerekend. Bovendien heeft SIJM er terecht op gewezen dat zelfs in de hiervoor bij 2.20. en 2.22. genoemde brieven van het college van B&W aan SIJM van respectievelijk 22 december 2020 en 16 februari 2021, waarin het college formeel zijn standpunt met betrekking tot de vervanging van de bodemafdichting meedeelt, geen enkele betwisting van de noodzakelijkheid voorkomt. In tegendeel: in de laatstgenoemde brief lijkt het college er nog vanuit te gaan dat de Gemeente op grond van de erfpachtovereenkomst in beginsel is gehouden tot een investering in de bodemafdichting en beroept het zich ter afwending van die verplichting op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of onvoorziene omstandigheden. Dat nu, pas in het kader van deze procedure, de noodzaak wordt betwist is een draai van de zijde van de Gemeente waarmee SIJM gelet op het voorgaande in redelijkheid geen rekening (meer) hoefde te houden. Dat de Gemeente na het inwinnen van juridisch advies tot de realisatie zou zijn gekomen dat zij de noodzaak ter discussie kon stellen, zoals zij nog heeft aangevoerd, maakt dat niet anders, alleen al omdat zij gedurende de ruim tien jaar dat deze kwestie nu speelt dat juridische advies al lang en breed had kunnen inwinnen en de uitkomst daarvan had kunnen meedelen aan SIJM. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank kortom niet aan dat de Gemeente SIJM eerst, in de woorden van SIJM die de rechtbank in dit verband wel terecht acht, tien jaar lang “aan het lijntje” houdt met allerlei vormen van overleg, (concept)besluiten en verzoeken om onderzoek die overduidelijk gericht zijn op vervanging van de bodemafdichting, om vervolgens, nu daar in rechte aanspraak op wordt gemaakt, ineens de noodzaak daarvan te betwisten. Daarom verwerpt de rechtbank het verweer dat vervanging van de bodemafdichting niet noodzakelijk zou zijn, wat er ook zij van de exacte hoeveelheid weglekkend water per week en van de mogelijkheden van de sproeimethode als alternatieve wijze van ijsvorming.

De eventuele mogelijkheden van de sproeimethode kunnen overigens wel in een ander verband (het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) een rol spelen bij de beslissing die de rechtbank moet nemen; daarop gaat de rechtbank verderop in dit vonnis nog in.

Uitleg van de kostenafspraak: maximumbijdrage SIJM?

Het volgende, subsidiaire verweer van de Gemeente houdt in dat de kosten voor de vervanging van de vervanging van de bodemafdichting die zij gehouden is te betalen, zijn gemaximeerd op € 34.033,51, waarmee de Gemeente in feite de door SIJM aan haar vordering ten grondslag gelegde uitleg van de kostenafspraak uit de erfpachtakte betwist.

De rechtbank is van oordeel dat de kostenafspraak uit de erfpachtakte in de door SIJM gestelde zin moet worden uitgelegd en dat de door de Gemeente bepleite uitleg niet gevolgd kan worden. Het volgende is daartoe van belang.

Partijen zijn het erover eens dat hun afspraak over de wijze van verdeling van de kosten van vervanging zijn gemaakt in de erfpachtovereenkomst, die is neergelegd in de erfpachtakte. Hoewel vastgelegd in een notariële akte waarin (ook) een beperkt recht is gevestigd, betreft de kostenafspraak niet de vestiging van het recht van erfpacht als zodanig maar een clausule in een obligatoire overeenkomst, die alleen een rol speelt in de verhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen, de Gemeente en SIJM. Daarom moet de kostenafspraak worden uitgelegd volgens de gewone regels voor de uitleg van schriftelijke overeenkomsten (de hierna te beschrijven Haviltex-maatstaf) en niet volgens de zogenoemde objectieve uitlegmaatstaf, die geldt voor notariële akten voor zover die (bijvoorbeeld) de vestiging van een beperkt recht tot onderwerp hebben (zie HR 08-07-2016, ECLI:NL:HR:2016:1511).

De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (sinds HR 13-3-1981, NJ 1981/635 (Haviltex)) niet worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Bij de uitleg komt het — overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW — aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan ook het gedrag van een partij in de uitvoeringsfase van een overeenkomst van groot belang zijn (HR 20-5-1994, NJ 1994/574 (Gasunie/Gemeente Anloo)).

SIJM heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde uitleg van de overeenkomst verwezen naar de bewoordingen van de overeenkomst en onder meer naar de hiervoor in rechtsoverweging 2.6. tot en met 2.19. genoemde communicatie met en door de Gemeente, waaruit volgens haar duidelijk blijkt dat niet alleen SIJM maar ook de Gemeente zelf steeds ervan uit is gegaan dat de Gemeente verantwoordelijk is voor de kosten van vervanging van de afdichtfolie (en drainage), met dien verstande dat SIJM een bijdrage levert in mankracht en in geld, die laatste gemaximeerd op € 11.344,51. SIJM wijst er bovendien op dat de door de Gemeente bepleite uitleg niet logisch is, omdat maximering van de bijdrage van SIJM er onmiskenbaar op duidt dat ten tijde van de totstandkoming van de erfpachtakte de omvang van de toekomstige vervangingskosten open lag (en niet definitief was begroot op maximaal fl. 100.000,00 zoals de Gemeente stelt). De Gemeente heeft ter onderbouwing van de door haar bepleite uitleg om te beginnen gewezen op de totstandkomingsgeschiedenis van de erfpachtovereenkomst zoals die blijkt uit de hiervoor in rechtsoverwegingen 2.4. en 2.5. geciteerde stukken en uit het raadsbesluit 1998 (rechtsoverweging 2.6.). De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Wat betreft het raadsbesluit 1998 ziet de rechtbank niet in op welke manier dat de uitleg van de Gemeente zou kunnen ondersteunen, nu daarin als voorstel juist het percentage van 30% en de maximering op fl. 25.000,00 worden genoemd waarop SIJM zich beroept. Wat betreft de in rechtsoverwegingen 2.4. en 2.5. geciteerde stukken geldt dat daarin (primair) een 50/50-verdeling van kosten wordt voorgesteld, hetgeen overduidelijk (ook volgens de Gemeente) niet is wat partijen uiteindelijk zijn overeengekomen en dus evenmin het standpunt van de Gemeente ondersteunt. In het gespreksverslag van 13 februari 1998 wordt als alternatieve mogelijkheid de verdeling genoemd zoals die uiteindelijk in de tekst van de erfpachtakte is terechtgekomen (bijdrage SIJM 30% met een maximum van fl. 25.000,00) met de toevoeging “deze afspraken geaccordeerd”. Al met al vormen de stukken waarnaar de Gemeente verwijst naar het oordeel van de rechtbank dus geen deugdelijke onderbouwing van de door de Gemeente bepleite uitleg. Dat geldt ook voor het argument van de Gemeente dat SIJM wist, althans behoorde te weten, dat de 70/30 verdeling en de maximering van de bijdrage van SIJM zijn overeengekomen uitgaande van een kostenbegroting van fl. 100.000,00. Wat er ook zij van die kostenbegroting, de rechtbank is met SIJM eens dat een maximering van de bijdrage van SIJM naast het overeengekomen percentage van 30% er juist op wijst dat men rekening hield met de mogelijkheid dat de kosten hoger zouden uitvallen. Als, zoals de Gemeente stelt, alleen de 70/30-verdeling op basis van een totale kostenpost van fl. 100.000,00 zou zijn overeengekomen zou die maximering immers geen enkel doel dienen. Dat dit, in ieder geval tot kort voor het opstellen van de brief van 22 december 2020 (zie rov. 2.20), ook voor de Gemeente duidelijk was en als uitgangspunt van de jarenlange gesprekken tussen partijen heeft gediend blijkt naar het oordeel van de rechtbank zonneklaar uit (onder meer) de in rechtsoverweging 2.10, 2.11., 2.13., 2.16., 2.17., 2.18. en 2.19. geciteerde en beschreven stukken. Ook de gedragingen van partijen in de uitvoeringsfase van de overeenkomst laten er dus weinig twijfel over bestaan dat de uitleg van de kostenafspraak die SIJM aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd de juiste is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente haar betwisting van de door SIJM gestelde kostenafspraak onvoldoende heeft onderbouwd, zodat dit verweer eveneens wordt verworpen zonder dat daartoe (nadere) bewijslevering door SIJM vereist is.

Onvoorziene omstandigheden?

De Gemeente beroept zich in het kader van haar verweer ook op onvoorziene omstandigheden, in de zin van artikel 6:258 BW, op grond waarvan SIJM volgens de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. De rechtbank verwerpt ook dit verweer, op grond van het volgende.

De rechter kan op vordering van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (artikel 6:258 lid 1 BW). Een wijziging wordt niet uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept (artikel 6:258 lid 2 BW). Bij de toepassing van dit wetsartikel, dat een bijzondere toepassing van de (hierna te bespreken) beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt voor extreme gevallen, moet de rechter terughoudend zijn.

Bij de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 968; MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 973). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van onvoorziene omstandigheden die toepassing van de bovengenoemde bijzondere regel rechtvaardigen rusten op de partij die zich daarop beroept, in dit geval dus op de Gemeente.

Als onvoorziene omstandigheid voert de Gemeente aan dat de door haar te leveren financiële bijdrage aan de kosten van vervanging van de bodemafdichting (van ongeveer

€ 280.000,00 of zelfs € 366.200,00) substantieel hoger is dan ten tijde van het aangaan van de erfpachtovereenkomst voorzienbaar was. Van een (stilzwijgende) verdiscontering van een zodanige kostenpost met een verdeelsleutel van 96/4 en een kostenstijging voor de Gemeente van meer dan 800% ten opzichte van het in 1998 begrote bedrag (fl. 100.000,00) was ten tijde van het vestigen van het recht van erfpacht geen sprake, aldus de Gemeente. SIJM heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid en er in dat kader onder meer op gewezen dat forse stijgingen van de uitvoeringskosten over een lange periode als hier aan de orde juist wel een normaal en te verwachten verschijnsel zijn. Ook stelt zij dat de maximering van de bijdrage van SIJM er juist op wijst dat partijen de mogelijkheid van een prijsstijging onder ogen hebben gezien (althans dat die voor rekening van de Gemeente moeten blijven). Ten slotte voert SIJM aan dat de Gemeente heeft nagelaten toe te lichten dat de nu waarschijnlijk vereiste gemeentelijke investering (gelet op de tevens gestegen gemeentelijke inkomsten en inflatie) zwaarder drukt op de gemeentelijke begroting dan de vervangingskosten waarvan zij stelt te zijn uitgegaan drukten op de begroting van destijds. Op dit laatste argument (relatieve begrotingsdruk) is de Gemeente niet ingegaan.

De rechtbank is van oordeel dat de gestegen (geraamde) kosten van vervanging van de bodemafdichting niet kunnen worden aangemerkt als onvoorziene omstandigheid. Een dergelijke kostenstijging over een langjarige periode als hier aan de orde (aan de lengte waarvan de Gemeente op zijn minst heeft bijgedragen door haar passieve, afhoudende en niet voortvarende optreden rond het vervangingsverzoek van SIJM) is te beschouwen als een normale en te verwachten omstandigheid, waarbij ook van belang is dat het argument van SIJM dat de begrotingsdruk van de investering niet (en zeker niet zo exorbitant als de Gemeente met haar gestelde kostenstijging van meer dan 800% suggereert) in onvoorzienbare mate is toegenomen, door de Gemeente niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken. Uit de maximering van de bijdrage van SIJM blijkt bovendien dat partijen bij het aangaan van de erfpachtovereenkomst rekening hebben gehouden met stijgende kosten. Nu het aandeel van de Gemeente in de kosten niet is gemaximeerd, terwijl partijen bij een kostenstijging kennelijk wel hebben stilgestaan, moet die mogelijkheid geacht worden in de overeenkomst te zijn verdisconteerd, althans dient die kostenstijging in verband met de aard van de overeenkomst (waarbij de Gemeente als erfverpachter de primaire verantwoordelijkheid voor de ondergrond van de ijsbaan op zich lijkt te hebben genomen en de bijdrage van SIJM is gemaximeerd) en de verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de Gemeente te blijven. Dat kan slechts anders zijn indien het beroep van de Gemeente op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (los van onvoorziene omstandigheden) zou slagen. Op die vraag zal de rechtbank nu nader ingaan.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid?

De gemeente stelt zich op het standpunt dat een ongewijzigde verplichting tot nakoming van de tussen haar en SIJM overeengekomen kostenafspraak, waardoor zij gehouden zou zijn een financiële bijdrage te leveren van € 280.000,00 of zelfs € 366.200,00, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij wijst in dat kader op de hoge geraamde kosten van de vervanging van de bodemafdichting van de ijsbaan, afgezet tegen de relatief korte nog resterende duur van de erfpachtovereenkomst (die zij niet voornemens is te verlengen) en het beperkte aantal zogenoemde “ijsdagen” (dagen waarop geschaatst kan worden op natuurijs). Ook wijst de Gemeente in dit verband op de in de erfpachtakte neergelegde verplichting voor de Gemeente tot het betalen van een vergoeding aan SIJM voor waarde van de opstallen en voorzieningen, waaronder de afdichtfolie, waarvan de Gemeente aan het einde van de erfpacht eigenaar wordt (zie rechtsoverweging 2.3. onder “vergoeding bij beëindiging”, hierna: de waardevergoedingsafspraak). De consequentie van die waardevergoedingsafspraak in combinatie met de door SIJM gevorderde veroordeling zou zijn dat de Gemeente de kosten van de voorziening die zij zelf zou betalen na een aantal jaren aan SIJM zou moeten vergoeden onder aftrek van een afschrijving van 4% per jaar, en dat is ongerijmd, onaanvaardbaar en in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus de Gemeente.

Met betrekking tot dit verweer van de Gemeente overweegt de rechtbank als volgt. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW); deze rechtsregel wordt ook wel aangeduid als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter ook bij de toepassing van deze bepaling terughoudend moet zijn. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van dergelijke omstandigheden rusten in beginsel op degene die zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept. Bij de toepassing van artikel 6:258 lid 2 BW op overeenkomsten met de overheid, dienen ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking te worden genomen (HR 9 januari 1998, NJ 1998/363(Gemeente Apeldoorn/Duisterhof)). Specifiek met betrekking tot het nakomen van toezeggingen door overheidslichamen volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tot uitgangspunt moet nemen dat het overheidslichaam gehouden is de toezegging na te komen, dat het belang van degene die aanspraak maakt op nakoming zwaar weegt en dat zwaarder wegende andere belangen, waaronder belangen van derden of algemene belangen, aan nakoming in de weg kunnen staan. Hoe deze afweging uitvalt, is telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Naarmate belangen van derden of algemene belangen zich sterker tegen nakoming van de toezegging verzetten, zal zich eerder het geval voordoen dat degene aan wie de toezegging is gedaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verlangen dat het overheidslichaam de toezegging nakomt. Dat kan in het bijzonder het geval zijn indien het overheidslichaam voorziet in een alternatief of compensatie, waardoor het nadeel door het niet nakomen van de toezegging op adequate wijze wordt ondervangen. Indien tegenover het belang bij de nakoming van de toezegging alleen een financieel belang van het overheidslichaam staat, zal niet snel mogen worden aangenomen dat nakoming van de toezegging niet mag worden verlangd. Het algemene belang bij een doelmatige besteding van publieke middelen kan onder omstandigheden evenwel zo zwaarwegend zijn dat dit aan nakoming van de toezegging in de weg staat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien het belang dat met de toezegging werd gediend door een wijziging van omstandigheden zodanig is verminderd, dat de met de nakoming gemoeide kosten in een onredelijke verhouding tot dat belang zijn komen te staan (HR 24-12-2021, ECLI:NL:HR:2021:1957).

De rechtbank oordeelt om te beginnen dat het argument van de Gemeente dat de waardevergoedingsafspraak maakt dat een verplichting tot nakoming van de kostenafspraak uit de erfpachtakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen doel treft, reeds omdat SIJM zowel in rechte (op de mondelinge behandeling) als buiten rechte heeft erkend dat die bepaling in de erfpachtakte (voor zover die het door de Gemeente bedoelde gevolg zou hebben) op een misverstand berust en heeft toegezegd daarop in zoverre geen beroep te zullen doen.

Wat betreft de overige argumenten van de gemeente stelt de rechtbank voorop dat de vereiste terughoudendheid bij het toepassen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat van het (al dan niet gedeeltelijk) buiten toepassing laten van de kostenafspraak tussen de Gemeente en SIJM niet snel sprake kan zijn. Het enkele feit dat van de totale looptijd van de erfpachtovereenkomst nog maar een relatief korte periode (inmiddels ongeveer 5,5 jaar) resteert en dat de Gemeente heeft aangekondigd de erfpacht niet te zullen verlengen (hetgeen SIJM overigens betwist), is op zichzelf genomen onvoldoende om het verweer van de Gemeente te doen slagen. Dat geldt temeer omdat de Gemeente naar het oordeel van de rechtbank in niet geringe mate ertoe heeft bijgedragen dat de knoop over het al dan niet doen van de vereiste investering, meer dan tien jaar na het eerste verzoek daartoe door SIJM, nog steeds niet is doorgehakt. De rechtbank doelt daarmee op de al eerder genoemde passieve, afhoudende en weinig voortvarende houding van de Gemeente die uit de vaststaande feiten blijkt. De rechtbank is met SIJM eens dat het niet aangaat dat de Gemeente door deze dralende houding de grondslag voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zelf zou kunnen creëren. Dat neemt echter niet weg dat, met name ook omdat het hier een grote investering uit schaarse publieke middelen zou betreffen, de resterende duur van de erfpachtovereenkomst en het door de Gemeente gestelde voornemen om de ijsbaan onder te brengen op een andere locatie, wel relevante omstandigheden zijn die, in samenhang met andere omstandigheden, een rol kunnen spelen bij de beoordeling. Het geringe aantal ijsdagen (volgens de door SIJM niet betwiste stelling van de Gemeente in 2020 nog slechts acht) per jaar is zo’n andere omstandigheid. Hoewel het geringe aantal ijsdagen en de relatief korte resterende looptijd op zich naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende zijn om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de gemeente te veroordelen tot het laten vervangen van de bodemafdichting en de daarmee gemoeide aanzienlijke investering, wordt dat mogelijk anders indien de Gemeente aan SIJM een alternatief zou bieden voor de (voor het waterdicht maken van de ijsbaan op zich noodzakelijke) vervanging van de bodemafdichting. Zo’n alternatief zou het voorstel van de Gemeente tot het bekostigen van de hiervoor al genoemde sproeimethode als alternatieve manier van ijsvorming kunnen zijn. Als door toepassing van de sproeimethode (afdwingbaar en geheel voor rekening van de Gemeente) een aanvaardbare oplossing voor het ijsvormingsprobleem zou kunnen worden geboden, kan dat, mede gelet op de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad, tot gevolg hebben dat het desondanks afdwingen van nakoming van de kostenafspraak mede in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden (kosten vervanging afgezet tegen looptijd erfpacht en aantal ijsdagen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank beschikt echter nog niet over voldoende informatie om te kunnen beoordelen of het aanbod van de Gemeente voldoende passend en concreet is, qua kostenbesparing voldoende is onderbouwd en aan SIJM voldoende waarborgen biedt, om als volwaardig alternatief te worden beschouwd waardoor het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als terecht kan worden beschouwd. Het volgende is in dat kader van belang.

De bedoelde sproeimethode houdt in dat SIJM niet (zoals nu gebruikelijk) de ijsbaan laat vollopen met een laag van circa 40 cm water en wacht tot zich een voldoende dikke ijslaag heeft gevormd, maar dat gedurende een vorstperiode (van tenminste 4 tot 5 nachten) het water laagje voor laagje via een sproeimethode wordt aangebracht, zodat het water van onderaf steeds gefaseerd en ook sneller kan bevriezen. Naar de rechtbank begrijpt is het probleem van het te snel wegzakkende water door toepassing van die methode op te lossen, omdat er zich dan geen (niet bevroren) water onder de ijsvloer bevindt. SIJM heeft niet (gemotiveerd) betwist dat via de sproeimethode op zich een goede ijsvloer kan worden verkregen, ook op de nu niet voldoende waterdichte ijsbaan. SIJM heeft echter wel, ook tijdens de mondelinge behandeling, als bezwaar tegen deze optie onder meer naar voren gebracht dat zij niet de (nachtelijke) mankracht kan leveren die daarvoor (bij iedere vorstperiode dus mogelijk meerdere keren per jaar meerdere nachten) nodig is. De gemeente heeft aangeboden die mankracht (naast de vereiste inzet van materieel) te leveren, en heeft dat aanbod na de mondelinge behandeling nog nadrukkelijk herhaald, maar heeft SIJM vooralsnog kennelijk geen enkele toezegging (laat staan een voldoende concrete, deugdelijk vastgelegde en afdwingbare toezegging) gedaan op dit punt. De Gemeente heeft slechts gezegd dat zij bereid is dit voor haar rekening te nemen. Zij is niet ingegaan op het argument van SIJM dat het (zo vaak als nodig) toepassen van de sproeimethode gelet op het resterende aantal jaren, afgezet tegen de over een langere periode af te schrijven kosten van vervanging van de bodemafdichting, per saldo duurder is voor de Gemeente. De rechtbank kan zich voorstellen dat SIJM daar, mede gelet op de voorgeschiedenis, geen genoegen mee neemt en dat hoeft zij naar het oordeel van de rechtbank ook niet te doen. Op dit moment is kortom dus nog onduidelijk of de Gemeente een alternatieve oplossing heeft aangeboden aan SIJM die haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan doen slagen, en moet zij er dus rekening mee houden dat de rechtbank de vordering van SIJM zal toewijzen indien dit niet alsnog voldoende duidelijk wordt.

Nadere mondelinge behandeling

De rechtbank zal een nadere mondelinge behandeling bevelen om (uitsluitend) dit onderwerp met partijen te bespreken en de Gemeente in staat te stellen desgewenst haar aanbod aan SIJM te concretiseren. Deze mondelinge behandeling is uitdrukkelijk niet bedoeld om de onderwerpen waarover de rechtbank in dit vonnis reeds een bindende eindbeslissing heeft gegeven, opnieuw aan de orde te stellen. Ook kan worden bezien of partijen (alsnog) tot een schikking kunnen komen. Daarbij verdient opmerking dat het sproeimethode-alternatief voor SIJM het voordeel zou kunnen hebben dat er nog het komende schaatsseizoen een deugdelijke ijsvloer kan worden geboden, hetgeen bij toewijzing van de vordering (mede gelet op het gemotiveerde verzet van de Gemeente tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis en de door SIJM niet betwiste stelling dat de werkzaamheden tot vervanging van de bodemafdichting door de Gemeente moeten worden aanbesteed) nog maar de vraag is.

De rechtbank verzoekt partijen om voorafgaand aan de zitting vast na te denken over onder meer de volgende onderwerpen, zodat zij vragen daarover van de rechtbank kunnen beantwoorden:

- Hoe vaak zal inzet van mensen en materieel voor de sproeimethode naar verwachting nodig zijn? Wat als er meerdere pogingen per schaatsseizoen moeten worden gedaan, al dan niet succesvol?

- Wie beslist of de opdracht tot het maken van een ijsvloer wordt gegeven, de Gemeente of SIJM? Wat gebeurt er als partijen het hier niet over eens zijn?

- Wat is het kostenvoordeel (voor de Gemeente en voor SIJM) ten opzichte van de door SIJM gevorderde vervanging, uitgaande van een realistische schatting van het vereiste aantal sproeimethode sessies over de resterende duur van de erfpacht, rekening houdende met de afschrijving van de kosten van eventuele vervanging door de Gemeente?

- Welke eventuele randvoorwaarden/eisen aan de uitvoerder/toezicht op de werkzaamheden acht SIJM noodzakelijk om een voldoende deugdelijke ijsvloer te verkrijgen? Kan de Gemeente daaraan voldoen?

- Is er voldoende water beschikbaar voor meerdere ijsvormingssessies per winter en zijn er nog beperkingen (publiek- of privaatrechtelijk) verbonden aan het gebruik daarvan?

- Zijn de opdrachten tot toepassing van de sproeimethode niet aanbestedingsplichtig en indien wel, hoe denkt de Gemeente daarmee om te gaan?

- Hoe zouden de eventuele afspraken (voldoende afdwingbaar door SIJM) kunnen worden vastgelegd? Wie is daartoe van de zijde van de Gemeente bevoegd?

De rechtbank wijst partijen verder met het oog op de nadere mondelinge behandeling nog op het volgende. Het is aan de Gemeente om, indien zij wil dat haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een kans maakt, haar reeds gedane voorstel te concretiseren tot een voor aanvaarding vatbaar aanbod dat SIJM (naar het oordeel van de rechtbank) voldoende waarborgen biedt. De gemeente dient ervoor te zorgen dat zij op de mondelinge behandeling verschijnt in de persoon van iemand met voldoende mandaat om aan SIJM een aanbod te doen én dat ook gestand te doen. Indien zij dat niet doet kan de rechtbank daaraan – mede in het kader van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – de gevolgen verbinden die zij geraden acht. Mede in dat kader is voorstelbaar dat overleg tussen partijen voorafgaand aan de zitting, onder meer over de hiervoor bij 5.20. genoemde onderwerpen, te prefereren is.

Partijen mogen tot twee weken voor de mondelinge behandeling desgewenst schriftelijke voorstellen met betrekking tot een door de Gemeente gedaan of te doen aanbod aan de rechtbank toezenden, maar nadere akten over andere onderwerpen zullen in beginsel niet worden toegestaan.

De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij op de mondelinge behandeling de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.

De rechtbank ziet aanleiding ambtshalve te bepalen dat tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis niet is toegestaan.

De rechtbank

beveelt een (nadere) mondelinge behandeling voor het geven van inlichtingen, het bespreken van de hiervoor in rechtsoverwegingen 5.18. tot en met 5.20. genoemde onderwerpen en het beproeven van een minnelijke regeling op de terechtzitting van

mr. E. Boerwinkel in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, ook bij het sluiten van een overeenkomst ter beëindiging van het geschil,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juli 2022 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden augustus tot en met oktober 2022, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald,

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de mondelinge behandeling zelfstandig zal bepalen,

bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van mondelinge behandeling dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,

bepaalt dat tussentijds hoger beroep van dit vonnis niet is toegestaan,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.