3.2.1 Gemiddeld op (desbetreffende) aandelen gestort kapitaal; basisconceptie

Met betrekking tot de belastingheffing ter zake van de opbrengsten van aandelen werd - en voor niet-aanmerkelijkbelanghouders is dit nog steeds het geval (zie hoofdstuk 13) ^- voor de totaliteit van aandeelhouders uiteindelijk als inkomen beschouwd (en belast) het totaal van de door de vennootschap vanaf de oprichting tot en met de liquidatie behaalde en aan hen als zodanig toekomende winst.1 Dit stond (en staat) bekend als de basisconceptie.2 Wetssys-tematisch was dit aldus vormgegeven dat alles wat door de vennootschap werd uitgekeerd boven het gestorte kapitaal, geacht werd uit de winst van de vennootschap afkomstig te zijn. Dit werd derhalve tot de belaste inkomstensfeer gerekend. In beginsel was dit belast met inkomstenbelasting (en eventueel dividendbelasting). Dit betekende dat de fiscus op de gereserveerde winsten een latente inkomstenbelasting- resp. dividendbelastingclaim had. Kapitaal daarentegen dat in de vennootschap al dan niet formeel was gestort, was de vermogenswaarde die in beginsel buiten het bereik van de inkomstenbelasting bleef.

Uit dit wettelijke systeem volgde dat als inkomsten uit aandelen slechts met inkomsten- resp. dividendbelasting waren belast de voordelen uit het aandeel die afkomstig waren uit de winst(reserves) van de vennootschap.3 Waren deze voordelen niet afkomstig uit de winst(reserves) van de vennootschap en vormden zij derhalve teruggaven van al dan niet formeel gestort kapitaal, dan waren zij niet belast met inkomsten- resp. dividendbelasting. Hierbij omvatte het gestorte kapitaal enerzijds het formeel op de aandelen gestorte kapitaal, i.e. het nominaal gestorte kapitaal en het eventuele agio,4 en anderzijds het informeel op de aandelen gestorte kapitaal, i.e. het zgn. informeel kapitaal.5 In deze wettelijke systematiek lag aldus besloten dat de uitgifte van bonusaandelen ten laste van het gestorte kapitaal, zoals agiobonusaandelen, onbelast kon geschieden. Door middel van de uitgifte van agiobonusaandelen werd immers slechts agio omgezet in nominaal aandelenkapitaal, welke omzetting zich afspeelde binnen de onbelaste kapitaalscomponent.6 Op dit systeem bevatte art. 29, tweede lid, Wet IB een uitzondering, welke bepaling nadrukkelijk moest worden gezien tegen de achtergrond van de voorkoming van misbruik. Ingevolge deze bepaling vormden (en vormen) teruggaven van hetgeen op aandelen was gestort (toch) een dividenduitkering, indien en voorzover er zuivere winst was, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot de teruggaaf had besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag was verminderd.7

Voorts volgde uit het hierboven weergegeven wettelijke systeem dat overgangen van de met inkomsten- resp. dividendbelasting beclaimde winstreserves naar het fiscaal onbeclaimde gestorte kapitaal, gepaard dienden te gaan met een fiscale afrekening. In dit verband bepaalde (en bepaalt) art. 29, eerste lid, Wet IB dat in geval van uitreiking van (winstbonus)aandelen aan aandeelhouders de nominale waarde als dividend werd beschouwd voorzover niet bleek dat storting had plaatsgevonden of zou plaatsvinden. Hierbij werd (en wordt) bijschrijving op aandelen met uitreiking van aandelen gelijkgesteld.8 Evenzo was een bijzondere claimhandhavingsbepaling noodzakelijk als in situaties van een aandelenruil aandelen in een vennootschap met (grote) winstreserves werden gebruikt tot volstorting van aandelen in een andere vennootschap. Door de aandelenruil werden beclaimde (winst)reserves immers getransformeerd in onbeclaimd gestort kapitaal. Art. 44 Wet IB waakte (en waakt) tegen een dergelijk claimverlies voor de fiscus. Ingevolge deze bepaling werd (en wordt) op de nieuw uitgegeven aandelen slechts als gestort kapitaal aangemerkt hetgeen destijds op de ingebrachte aandelen werd gestort, met inbegrip van het eventuele agio en informele kapitaal.9 Het bij de aandelenruil ontstane agio resp. nieuw uitgegeven aandelenkapitaal, werd (en wordt) alsdan (gedeeltelijk) niet erkend tot het bedrag van het gestorte kapitaal op de ter zake van de aandelenruil ingebrachte aandelen. 1011

Wijzigingen in de verhouding tussen de vennootschap en de aandeelhouder die zich binnen de vermogenssfeer voltrokken, waardoor geen geld of geldswaarde aan het vermogen van de vennootschap werd onttrokken, leidden niet tot een belastbare inkomst. Onbelast bleven derhalve de ontvangst resp. verkoop van een claimbewijs, zijnde een vermogensrecht dat deel uitmaakt van het complex van rechten dat de aandeelhouder aan het bezit van zijn aandeel ontleent, de uitgifte aan aandeelhouders van winstbewijzen met overeenkomstige vermindering van hun winstrechten en de splitsing van aandelen zonder vergroting van de daaraan verbonden vermogensaanspraken.12

Schematisch zag het tot 1 januari 1997 voor alle aandeelhouders geldende wettelijke systeem er als volgt uit:

Het objectieve element van het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal was aldus het alles bepalende element van de belastingheffing met betrekking tot de opbrengsten van aandelen en fungeerde als de ondergrens van de belastingheffing met betrekking tot de opbrengsten van aandelen.13 Dit gold zowel voor de heffing van inkomstenbelasting over de inkomsten uit de aandelen als, in geval van de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang, de heffing van inkomstenbelasting over de vervreemdingsresultaten van de aandelen. Met betrekking tot de inkomsten uit aandelen bleek (en blijkt) dit uit art. 25, eerste lid, onderdeel e, Wet IB. Dit artikel rekende tot de inkomsten uit vermogen hetgeen bij liquidatie op aandelen werd uitgekeerd boven het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal. Blijkens HR 14 november 1956, BNB 1957/20 gold dit op dezelfde wijze voor de inkoop van eigen aandelen door de vennootschap die niet kon worden gekwalificeerd als een voorbijgaande belegging. Omgekeerd was dus sprake van een niet-aftrek-baar (bron)verlies als de liquidatie-uitkering of de inkoopprijs minder bedroeg dan het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal.

Met betrekking tot de winst uit aanmerkelijk belang bleek het belang van het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal duidelijk uit art. 39, vierde lid, laatste volzin, (oud) Wet IB. Ingevolge deze bepaling werd de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs ten minste gesteld op het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal. Dit betekende dat geen sprake was van winst uit aanmerkelijk belang indien de overdrachts- en/of verkrijgingsprijs minder bedroeg dan dit gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal. Tot het bedrag van het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal ontstond derhalve geen winst uit aanmerkelijk belang. Dit was ook het geval als voor de desbetreffende individuele aandeelhouder wel sprake was van een positief resultaat. Dit deed zich bijvoorbeeld voor indien zijn subjectieve overdrachtsprijs (verkoopprijs) minder bedroeg dan het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal, maar wel boven zijn subjectieve verkrijgingsprijs (kostprijs) lag.14

Het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal fungeerde aldus als erfafscheiding tussen het onbeclaimde compartiment van het gestorte kapitaal enerzijds en het beclaimde compartiment van de winstreserves anderzijds. Tot het bedrag van het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal ontstond geen belaste bate; hiervan was eerst daarboven sprake. Dit betekende dat belastingplichtigen de omvang van de belastingheffing konden beïnvloeden door het onbelaste compartiment van het gestorte kapitaal te vergroten en het belaste compartiment van de winstreserves te verkleinen.15

Voorts moet worden bedacht dat het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal een objectief gegeven was, waarbij het er niet toe deed welke aandeelhouder het (desbetreffende) aandelenkapitaal had gestort. Dit bleek reeds uit het gebruik van het woord 'gemiddeld'.16 Deze abstrahering van het subject die het gestorte kapitaal in de vennootschap had bijeengebracht, of zo men wil deze 'objectivering', betekende dat een vergroting van het onbelaste compartiment tot gevolg had dat stortingen op aandelen door (een) nieuwe aandeelhoude^rs) tevens ten goede kwamen aan de reeds aanwezige aandeelhoude^rs). Hiertegenover stond dan een dienovereenkomstige verlaging van het gestorte kapitaal voor de nieuwe toetredende aandeelhouder(s). Dit zgn. 'uitsmeer'-effect bleek het sterkst in de situatie waarin een aandeelhouder bij liquidatie van de vennootschap bijvoorbeeld slechts 300% als liquidatie-uitkering (terug)ontving, terwijl hij kort tevoren 500% op de aandelen had gestort.17 Het verschil van 200% was een niet-aftrekbaar vermogensverlies. Binnen het objectieve gegeven van het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal was er geen ruimte om dit vermogensverlies fiscaal in aftrek toe te laten; in zoverre was sprake van een niet-aftrekbare waardedaling van de bron zelf. Anderzijds bleef voor de aandeelhouders die in het voorgaande voorbeeld bijvoorbeeld slechts 100% op de aandelen hadden gestort en eveneens een liquidatie-uitkering ontvingen van 300% het positieve waardeverschil van 200% buiten de belastingheffing. In zoverre was voor hen sprake van een onbelaste waardestijging van de bron zelf. Mutaties binnen het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal moesten immers worden gekwalificeerd als wijzigingen van de bron zelf en binnen de dogmatiek van de bronnentheorie bleven dergelijke waardemutaties van de bron fiscaal buiten aanmerking. Eventuele interingen op het gestorte kapitaal waren niet aftrekbaar, daartegenover staande eventuele uitbreidingen van het gestorte kapitaal bleven onbelast.

Gegeven dit objectieve feit van het gemiddeld op de (desbetreffende) aandelen gestorte kapitaal, ontstonden in de praktijk structuren waarbij van dit objectieve kenmerk gebruik werd gemaakt, t.w. de zgn. agio(-oppomp)constructies en turboconstructies. Aan beide structuren wordt in onderdeel 3.3 nader aandacht besteed.