2.3.1.3 Ongunstig effect op de handel tussen de lidstaten

Het volgende vereiste dat wordt genoemd in artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag is dat de (kartel)afspraak een ongunstig effect heeft op de handel tussen de lidstaten.1 Dit vereiste is een bevoegdheidscriterium dat het toepassingsbereik van het Europese mededingingsrecht met het nationale mededingingsrecht afbakent. Het Europese mededingingsrecht is niet van toepassing op afspraken die de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beïnvloeden.2 In artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet ontbreekt immers de relatie met de handel tussen de lidstaten en wordt gesproken over de invloed van een kartel op de Nederlandse markt. Hoe dit vereiste van de handel tussen de lidstaten moet worden uitgelegd, is nader uitgewerkt in specifieke richtsnoeren van de Commissie.3 Daarin wordt een drietal elementen onderscheiden, te weten ‘handel tussen de lidstaten’, ‘kunnen beïnvloeden’ en ‘merkbare beïnvloeding’. Kort samengevat komt het begrip ‘handel’ neer op alle grensoverschrijdende economische activiteiten.4 Daartoe behoren ook overeenkomsten die de concurrentiestructuur op een markt beïnvloeden.5 Het begrip ‘kunnen beïnvloeden’ komt erop neer dat het mogelijk moet zijn op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat de overeenkomst of gedraging, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen lidstaten kan beïnvloeden.6 Het gaat dan om de zogenoemde ‘handelsstromen-test’.7 Het Europese kartelverbod is alleen van toepassing op gedragingen die een zekere (merkbare) invloed hebben op de handel tussen de lidstaten. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij met name de marktpositie van de ondernemingen die partij zijn bij de gedraging van belang zal zijn.8

Het is goed om te vermelden dat het Hof in zijn rechtspraak aan het criterium ‘handel tussen de lidstaten’ een ruime interpretatie heeft gegeven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat het Europese kartelverbod ook van toepassing kan zijn op kartels met een nationaal karakter. Zo volgt uit het arrest Vereniging van Cementhandelaren(VCH) dat een ondernemingsafspraak die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt, naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en de nationale productie bescherming verschaft.9 De ruime interpretatie blijkt eveneens uit het arrest Houtslijp I waaruit volgt dat ook kartels die buiten de Europese Unie tot stand zijn gekomen door ondernemingen die hun statutaire zetel niet in de EU hebben, vanwege het effect van die kartels op de Europese handel onder het Europese mededingingsrecht vallen.10