Rb. Gelderland, 10-05-2023, nr. C/05/398384 / HA ZA 22-13

gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [eis in conv/verw in (vw) reconv sub 2], vennoot van eiseres sub 1.,

3. [eis in conv/verw in (vw) reconv sub 3], vennoot van eiseres sub 1.,

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisende partijen in conventie,

verwerende partijen in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna samen te noemen: [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] ,

advocaat: mr. M.G.W.M. Geurts te Duiven,

tegen

gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [ged in conv/eis in (vw) reconv sub 2], vennoot van gedaagde sub 1.,

wonende te [woonplaats] , 3. [ged in conv/eis in (vw) reconv sub 3], vennoot van gedaagde sub 1.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde partijen in conventie,

eisende partijen in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna samen te noemen: [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] ,

advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 10 mei 2023- het deskundigenbericht van 28 december 2023 met bijlage 1 tot en met 7 en vier losse bijlagen waaronder het conceptrapport van de deskundige van 29 november 2023 en de schriftelijke reacties daarop van [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] en [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv]

- de akte uitlaten na deskundigenbericht van [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv]

- de (antwoord)akte uitlaten na deskundigenbericht van [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] .

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen partijen is in geschil of de overeengekomen werkzaamheden (genoemd onder 4, 24 en 25 van de offerte van 25 februari 2019) op/aan het dak van de bakkerij veilig door [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] kunnen worden verricht gelet op eerdere brandschade aan het dak. Bij voormeld tussenvonnis van 10 mei 2023 heeft de rechtbank voor beantwoording van deze vraag een deskundige benoemd.

De deskundige komt in zijn definitieve rapport tot de conclusie dat uit zijn eigen beschouwingen blijkt dat de constructieve veiligheid van het flauw hellende dak boven de bakkerij niet is gewaarborgd.1.Hieruit volgt volgens de deskundige dat de werkzaamheden 4 en 24 uit de offerte2.niet veilig kunnen worden uitgevoerd alvorens er een herstelplan is opgesteld en uitgevoerd. De werkzaamheden genoemd onder 253.kunnen worden gerealiseerd nadat het herstelplan voor de werkzaamheden 4 en 24 is uitgevoerd. De deskundige heeft bij zijn onderzoek constructeur [constructeur] ingeschakeld vanwege een mogelijk probleem met de sterkte en stijfheid van het deel van de dakconstructie dat onderhevig is geweest aan brand. De constructeur verwacht op basis van de aangeleverde stukken dat het bouwwerk niet voldoet aan de eisen die worden gesteld aan de constructieve veiligheid.

Partijen hebben in hun aktes na deskundigenbericht op de bevindingen van de deskundige gereageerd. [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] wijst erop dat de deskundige haar stelling dat de dakconstructie niet veilig is, onderschrijft zodat haar reconventionele vordering tot ontbinding voor toewijzing gereed ligt en de vordering van [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] in conventie (tot nakoming van de overeenkomst tot verbouwing van de bakkerij) moet worden afgewezen, aldus [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] .

[eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] meent dat [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] haar werkzaamheden had kunnen voltooien, zeker nu [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] maatregelen had genomen en feitelijk nog acht maanden heeft doorgewerkt na constatering van de deels zwartgeblakerde sporen. [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] wijst erop dat deze sporen en gordingen nog altijd de originele maat betreffen. De deskundige heeft niet onderzocht in hoeverre de kern van de sporen en gordingen in tact is. [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] meent dat de gevolgen van de brand die tientallen jaren geleden heeft plaatsgevonden, thans niet meer van invloed kunnen zijn op de veiligheid. Ook wijst [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] erop dat de deskundige de verwachting uitspreekt dat het bouwwerk niet voldoet aan de eisen die gesteld worden aan de constructieve veiligheid. Daarmee staat niet vast dát er sprake is van onveiligheid, aldus [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] . Verder heeft de door de deskundige ingeschakelde constructeur geen onderzoek ter plaatste uitgevoerd. Volgens [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] zijn de werkzaamheden onder 4 en 25 uit te voeren (overspanning) omdat deze niets van doen hebben met de brandschade. Mocht de situatie enigszins onveilig zijn, dan is gehele ontbinding van de overeenkomst volgens [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] bovendien niet redelijk waarbij [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] benadrukt dat hij voor fase 1 volledig heeft betaald terwijl maar 95% van de werkzaamheden binnen fase 1 is verricht. De situatie was volgens [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] niet dusdanig onveilig dat [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] alle werkzaamheden mocht opschorten en ontbinding van de overeenkomst is niet gerechtvaardigd. [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] herhaalt zijn standpunt dat [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] de werkzaamheden aanvankelijk niet heeft gestaakt vanwege een onveilige situatie maar vanwege een onbetaald gelaten bedrag van € 17.000,00 waarvan [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] tot op heden nog geen factuur en specificatie heeft ontvangen.

De rechtbank acht het rapport van de deskundige begrijpelijk, inzichtelijk en overtuigend. De door [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] in zijn akte uitlaten na deskundigenbericht opgeworpen punten (geen onderzoek naar de dikte van de sporen en gordingen en daarom de verwachting dat het bouwwerk niet voldoet aan de eisen) zijn eerder door [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] als commentaar op conceptrapport van de deskundige gegeven. De deskundige heeft hierop in het definitieve deskundigenbericht gereageerd4.dat het zonder destructief onderzoek voor de constructeur niet mogelijk is om berekeningen te maken. De deskundige zelf heeft onderzoek ter plaatse verricht en stukken aangeleverd aan de constructeur voor de constructieve beoordeling van de brandschade. De constructeur - en dus niet de deskundige zoals [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] thans in zijn akte schrijft - verwacht op basis van de aangeleverde stukken dat het bouwwerk niet voldoet aan de eisen die gesteld worden aan de constructieve veiligheid. De constructeur benoemt daarbij dat:

- de houten spanten en gordingen zijn aangetast door brandschade en dat onduidelijk is wat de resterende houtafmetingen zijn onder de koollaag van de verschillende constructieonderdelen, terwijl de gereduceerde doorsnede bepalend is voor de capaciteit van de houtconstructies,

- een constructieonderdeel van een houten spant is gebroken, en

- de spanten zijn afgestempeld op de onderliggende verdiepingsvloer waarvan niet aannemelijk is dat deze is berekend op deze belasting en in staat is om deze belasting op te kunnen nemen. Daarnaast is de eigen beschouwing van de deskundige5.dat [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] de onderregel van het gebroken spant heeft hersteld, dat een extra gording evenwijdig aan de nok alsmede een stalen kolom is toegevoegd. Het nieuw gerealiseerde plafond van de verdieping met de daarbij behorende installaties hangt aan de bestaande (deels versterkte) dakconstructie. In de lijn naast het gebroken spant constateert de deskundige diverse dakdoorvoeren en zijn er sporen van eerdere doorvoeren zichtbaar. Juist op deze locatie constateert de deskundige veel onregelmatigheden in het dakvlak waardoor de deskundige het waarschijnlijk acht dat dakplaten op die locatie zijn gebroken. De deskundige gaat verder dat de dakplaten op de sporen rusten en dat deze sporen relatief geringe afmetingen hebben en zwartgeblakerd en deels verkoold zijn. De enkele niet onderbouwde stelling van [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] dat de sporen en gordingen nog altijd de originele maat betreffen is onvoldoende. Volgens de deskundige is de draagkracht van deze sporen aangetast en het doorschroeven van nieuwe dakplaten door de houtwolcementplaten heen in de sporen zal volgens de deskundige onvoldoende constructieve zekerheid geven. Daarom is de conclusie van de deskundige dat de constructieve veiligheid van het flauw hellende dak boven de bakkerij niet gewaarborgd is. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid rapportage van de deskundige.

Gelet hierop komt niet vast te staan dat [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] de overeengekomen werkzaamheden (genoemd onder 4, 24 en 25 van de offerte van 25 februari 2019) op/aan het dak van de bakkerij veilig kan verrichten. Zoals in het tussenvonnis van 8 februari 2023 al is overwogen6.zal de rechtbank de overeenkomst dan ook ontbinden op grond van artikel 7:756 lid 2 BW, waarbij wordt opgemerkt dat de voorwaarde die werd gesteld aan de voorwaardelijke reconventionele vordering is ingetreden. Sinds [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] werkzaamheden heeft uitgevoerd is geruime tijd verstreken en is ook de in de offerte genoemde uitvoeringstermijn van 2 tot 3 jaar verstreken. Voor de uitvoering van de werkzaamheden is nodig dat de dakconstructie wordt hersteld, waartoe [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] (kennelijk ook nu nog) niet de noodzaak ziet, terwijl op hem als opdrachtgever de verplichting rust(te) om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Gelet op deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst zoals door [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] verzocht. De in reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomst voor zover het de nog niet uitgevoerde prestaties betreft, wordt toegewezen. De in conventie gevorderde nakoming van de overeenkomst wordt om die reden afgewezen.

De proceskosten

[eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] is in conventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] worden in conventie begroot op:

Ook in reconventie is [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] worden in reconventie begroot op:

De veroordeling in de proceskosten wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen van [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] af,

veroordeelt [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] hoofdelijk in de proceskosten van € 4.204,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

ontbindt de tussen [ged ppn in conv/eis ppn in (vw) reconv] en [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] gesloten overeenkomst voor zover die de nog niet uitgevoerde werkzaamheden betreft,

veroordeelt [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] hoofdelijk in de proceskosten van € 8.829,72, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en in reconventie

veroordeelt [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] hoofdelijk tot betaling van € 92,00 plus de kosten van betekening als [eis ppn in conv/verw in (vw) reconv] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.2., 3.5. en 3.7. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2024.

871

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in conventie en in reconventie

In voormeld tussenvonnis is overwogen dat de rechtbank het wenselijk acht een deskundigenbericht in te winnen. Partijen hebben zich daarover bij aktes uitgelaten, alsmede over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Wenselijkheid van een deskundigenbericht

[eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] meent dat benoeming van een deskundige niet relevant of wenselijk is. Omdat [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] stelt dat zij extra werkzaamheden heeft verricht waarmee de onveilige situatie zou zijn verholpen, kon worden voortgegaan met de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden. [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] heeft dit feitelijk ook nog zo’n acht maanden gedaan. Daarom kan [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] nu niet stellen dat de situatie onveilig is, aldus [eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] . [eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] verwijst daarbij naar een schriftelijke verklaring van 20 februari 2023 van de eerder door haar ingeschakelde bemiddelaar [naam bemiddelaar] . [naam bemiddelaar] bevestigt dat de veiligheid nooit een issue is geweest. Om die reden is het niet noodzakelijk dat een deskundige wordt benoemd.

Ook [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] acht benoeming van een deskundige niet noodzakelijk. Zij voert aan dat ook de door [eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] ingeschakelde architect [naam architect] bevestigt dat een hogere belasting dan één persoon gevaarlijk kan zijn. Als er wordt gewerkt aan het dak, zal meer gewicht dan één persoon worden geplaatst vanwege het rollen van de dakbedekking.

De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel vast staat dat [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] extra werkzaamheden aan het dak heeft verricht (zie ook rov. 4.9. van voormeld tussenvonnis), stelt [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] , anders dan [eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] betoogt, niet dat het dak daarmee veilig is in die zin dat daaraan de overeengekomen werkzaamheden kunnen worden verricht. Dat [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] na de extra werkzaamheden aan het dak nog maanden heeft doorgewerkt aan andere punten uit de offerte, zegt ook niets over de veiligheid van het dak om daaraan de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. En, anders dan [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] betoogt, blijkt uit de informatie van [naam architect] niet dat de werkzaamheden aan het dak niet kunnen worden verricht. In zijn e-mail van 25 november 2021 schrijft [naam architect] dat hij bij een hogere belasting dan veroorzaakt door één persoon aanbeveelt te zorgen voor spreiding van de belasting door het aanbrengen van belastingverdelende platen (zie rov. 2.21. van voormeld tussenvonnis). Omdat tussen partijen in geschil is of de overeengekomen werkzaamheden aan het dak veilig kunnen worden verricht, zal het eerder aangekondigde deskundigenbericht worden bevolen.

De te benoemen deskundige

[eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] en [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] menen, met de rechtbank, dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige. Zij hebben geen namen van deskundigen genoemd. [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] verzoekt alleen een constructeur van een groter ingenieursbureau te benoemen die ervaring heeft met dakconstructies en met brandschade.

De rechtbank heeft [bedrijf deskundige] benaderd. De heer [deskundige] is in staat en bereid gebleken om als deskundige in dit geschil op te treden. Aan de hand van de opgave van de deskundige, die op voorhand aan partijen is toegezonden en waartegen partijen geen bezwaar hebben gemaakt, wordt het voorschot op het loon en kosten, inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, bepaald op € 3.993,00 (€ 3.300,00 + 21% btw). Zoals in voormeld tussenvonnis is overwogen (rov. 4.12.) ziet de rechtbank in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] moet worden gedeponeerd.

De aan de deskundige te stellen vragen

[eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] meent dat de deskundige, naast de door de rechtbank voorgestelde vragen, de vraag moet worden voorgelegd of de andere werkzaamheden op grond van de offerte verricht zouden kunnen worden, onafhankelijk van het dak. Volgens [eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] houdt alleen punt 24 van de offerte verband met het dak. De werkzaamheden genoemd in punt 4 en 25 van de offerte en de werkzaamheden in fase 2 hebben volgens [eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] niets met het dak van doen en had [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] gewoon kunnen en moeten verrichten.

De rechtbank volgt [eis.conv./verw.reconv.1 tm 3] hierin niet. Zoals in voormeld tussenvonnis onder rov. 4.16. en 4.17. is overwogen, wordt de overeenkomst voor de nog te verrichten werkzaamheden ontbonden als het dak niet veilig is om de overeengekomen werkzaamheden aan te verrichten. Daarom is een oordeel van de deskundige over de vraag of die overige werkzaamheden gewoon hadden kunnen worden verricht, niet relevant.

Volgens [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] dient in de vraagstelling het gegeven ‘brandschade’ te worden betrokken, als ook de Nederlandse wet- en regelgeving en de daarin neergelegde normen. Naar de mening van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] kan ‘veilig’ (te) subjectief worden opgevat en kan dit verzekeringstechnische consequenties hebben als bij de uitvoering van de werkzaamheden een ongeval plaatsvindt. Ook wil [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] aan de deskundige voorleggen of de dakconstructie veilig was zonder de door haar getroffen noodmaatregelen en zo nee, of aan de hand van de foto’s die zij als productie 14 heeft overgelegd kan worden vastgesteld dat de getroffen noodmaatregelen door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] zijn aangebracht. Tot slot meent [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] dat de door de rechtbank geformuleerde tweede vraag over wat er moet gebeuren om het dak in die staat te brengen dat de werkzaamheden daaraan kunnen worden verricht en wat de kosten daarvan zijn, niet aan de deskundige hoeft te worden voorgelegd omdat de vordering tot nakoming wordt afgewezen als het dak niet veilig is.

De rechtbank kan [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] in dit laatste volgen. Echter, de door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] voorgestelde aanvullende vragen neemt de rechtbank niet over. In de vraag om te beoordelen of de huidige situatie veilig is, ligt immers besloten dat het gaat om het dak met de brandschade en de door [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] getroffen noodmaatregelen. Verder is de formulering ‘de Nederlandse wet- en regelgeving en de daarin neergelegde normen’ te ruim. Het is aan de deskundige om te bezien welke normen bij de beoordeling van de voorgelegde vraag moeten worden betrokken. De deskundige kan de in het dossier aanwezige foto’s bij zijn beoordeling betrekken. Verder ziet de rechtbank geen aanleiding om aan de deskundige de vraag voor te leggen wat de staat van het dak was vóór [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] haar noodmaatregelen trof. Of [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] destijds, voor die noodmaatregelen, gezien de staat van het dak haar werkzaamheden mocht opschorten is niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Immers, als vast staat dat het dak nú veilig is om daaraan de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, moet het werk worden uitgevoerd. Ook ligt een vordering van [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] tot betaling van schadevergoeding of tot betaling van extra werkzaamheden niet voor.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal aan deze deskundige de in de beslissing vermelde vragen worden voorgelegd waarbij de rechtbank aanleiding ziet om de eerste vraag enigszins te herformuleren.

De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

De rechtbank ziet geen aanleiding om tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing toe te staan. Zij zal de beslissing over het voorschot ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De rechtbank

in conventie en in reconventie

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

benoemt tot deskundige:

[deskundige] ( [bedrijf deskundige] ),

[gegevens deskundige]

,

het voorschot

stelt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige vast op het door de deskundige begrote bedrag van € 3.993,00 inclusief btw,

bepaalt dat [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] het voorschot dient over te maken binnen twee weken na de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak,

draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot,

het onderzoek

bepaalt dat [ged.conv./eis.reconv. 1 tm 3] haar procesdossier in afschrift aan de deskundige dient te doen toekomen,

bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,

wijst de deskundige er op dat:

bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,

het schriftelijk rapport

draagt de deskundige op om uiterlijk drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,

wijst de deskundige er op dat:

bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren,

overige bepalingen

bepaalt dat de zaak op de parkeerrol zal komen van 4 oktober 2023,

draagt de griffier op de zaak op een eerdere rol te plaatsen:

verklaart de beslissing over het voorschot uitvoerbaar bij voorraad,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023.

gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [eiser sub 2], vennoot van eiseres sub 1.,

3. [eiser sub 3], vennoot van eiseres sub 1.,

beide wonende te [woonplaats] ,

eisende partijen in conventie,

verwerende partijen in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna samen te noemen: [eisers c.s.] ,

advocaat: mr. M.G.W.M. Geurts te Duiven,

tegen

gevestigd te Groessen, 2. [gedaagde sub 2], vennoot van gedaagde sub 1.,

wonende te [woonplaats] , 3. [gedaagde sub 3], vennoot van gedaagde sub 1.,

gevestigd te Groessen,

gedaagde partijen in conventie,

eisende partijen in (voorwaardelijke) reconventie,

hierna samen te noemen: Repatherm

advocaat: mr. P. Koeslag te Schijndel.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 mei 2022

- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met bijlagen 8 tot en met 10

- de akte overlegging producties van Repatherm met producties 14 en 15- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 31 augustus 2022- de rolberichten van 12 en 13 september 2022 waarin partijen vonnis vragen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser sub 1] produceert en verkoopt brood en banket ten behoeve van de particuliere en zakelijk markt. [eiser sub 2] en [eiser sub 3] zijn de vennoten.

Repatherm installeert en onderhoudt bakkerijovens en -machines. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gedreven door [vennoot gedaagde sub 3] zijn de vennoten.

Repatherm verrichtte al jarenlang werkzaamheden voor bakkerij [eisers c.s.] . In de loop van de tijd is tussen [gedaagde sub 2] en [eiser sub 2] een goede relatie ontstaan. Omstreeks 2018 heeft [eisers c.s.] [gedaagde sub 2] benaderd voor verbouwingswerkzaamheden aan de bakkerij.

Op aanraden van Repatherm heeft [eisers c.s.] eerst [bouwkundig adviseur] opdracht gegeven tot het opstellen van bouwkundige tekeningen en berekeningen. Ook heeft [bouwkundig adviseur] op 5 oktober 2018 een omgevingsvergunning aangevraagd en verkregen. Deze omgevingsvergunning ziet op ‘plaatsing vriescel op platdak, aanpassing gevelpui en interne verbouwing’.

Vervolgens heeft Repatherm op 25 februari 2019 een offerte opgesteld en aan [eisers c.s.] verstuurd. Deze offerte luidt, voor zover relevant, als volgt:

(…)

Het is een zeer gecompliceerd uitvoeringstraject. De werkzaamheden zijn afhankelijk van de toestand waarin de diverse delen van de bakkerij verkeren cq op welke manier en basis ze in het verleden zijn gebouwd of verbouwd. Van het geheel zijn voor grote delen geen gegevens beschikbaar en zal het plan tijdens het werk moeten worden aangepast aan de werkelijke situatie.

Om van de totale verbouwing de prijs inzichtelijk te maken is uitgegaan van het gemiddelde in mee en tegenvallers waardoor exacte prijzen per onderdeel niet gegeven kunnen worden maar wel een totaal budget gesteld wordt van 320 duizend exclusief btw waarbinnen alle afgesproken werkzaamheden worden uitgevoerd.

Bij deze afgesproken werkzaamheden zitten ook de aan te passen en nieuwe inventaris materialen.

(…)

De werkzaamheden zullen ruwweg bestaan uit de volgende zaken.

1) Het vernieuwen van alle wanden 1e en 2e verdieping (…) waaronder divers glaswanden. Alle overige worden uitgevoerd in foodsafe pir sandwichpaneel.

2) Vervangen van de complete beneden vloer door de industrie zeskant grijze tegels (…)

3) Vervangen vloer eerste verdieping (…)

4) Verwijderen dak op banketbakkerij. Gehele dak verstevigen met staalconstructie. Voorste deel voorzien van nieuw dakbedekking. met uitzondering van 30m2, voorste deel

5) Vriescel (…) plaatsen op tweede deel dak (…)

6) Alle koelmachines en een nieuw te plaatsen pneumatische installatie verwerken in een stelling in de nieuwe machineruimte.

7) Twee bestaande roterende ovens uit bakkerij in Groessen herplaatsen in voormalige banketbakkerij. (…)

8) Alle rookgasafvoeren en damp afvoerende leidingen via sparingen in machineruimte naar bovendaks brengen. Ovens verder gas technisch en hydraulisch aan sluiten.

9) Plaatsen gebruikte lift met trap (…)

10) Elektrische installatie aanpassen c.q. vervangen in overzichtelijk vorm en met verdeelgoot voor aansluitingen en contactdozen langs alle wanden van de bakkerij. Met uitzondering van benedenverdieping

11) Privé trapopgang bakkerij verwijderen en toevoegen aan bakkerij. (…)

12) Plaatsen vaatwassers met spoelplaatsen beneden en boven (…)Met uitzondering van verplaatsen water meng installatie

13) Plaatsen toilet en kleedruimte op eerste verdieping (…)

14) Plaatsen pir panelen plafond bovenverdieping (…)

15) Vervangen plafond benedenverdieping (…)

16) Leveren en plaatsen vriescel, recovery kast en narijskast. (…)

17) Diverse tijdelijke oplossingen om door te produceren tijdens verbouwing (…)

18) Compleet pneumatisch netwerk met filterinstallatie en droger met compressor in machinekamer.

19) Opstanden rond kelderingang verwijderen en vervangen door luik vlak in vloer.

20) Maken doorgang met staal constructie volgens berekening in muur boven ten behoeve van te plaatsen buiten deur en vriesschuifdeur.

21) Beneden gevel doorgangen vernieuwen voorzien met achterdeur en nieuwe zij schuifdeur voor logistiek.

22) Diverse werkbanken en koelwerkbanken vernieuwen, aanpassen en herplaatsen (…)

23) Alle benodigde installatiewerk met dak doorvoeren rioolaanpassingen enzovoort. Met uitzondering van benedenverdieping

24) Bestaand dak boven 1e verdieping voorzien van nieuwe dakbedekking.

25) Het plaatsen van een afdak boven tussen privé en nieuw te plaatsen buitendeur.

Aangezien het een complexe verbouwing is die niet te veel overlast mag geven aangezien er doorlopend moet kunnen worden geproduceerd is er overeengekomen het project gefaseerd in goed overleg uit te voeren waarbij wordt uitgegaan van twee tot drie jaar.

Voorstel in deze is te beginnen op de bovenverdieping waarna na de ingebruikname hiervan als banketbakkerij kan worden begonnen met de verbouw van oude banketbakkerij tot brood/oven afdeling met spoelkeuken waarna de huidige broodbakkerij met logistiek aan de beurt is.

Naar verwachting kan de bovenverdieping dit jaar klaar zijn inclusief dak en vriescel deuren enzovoort. We denken voor dit deel circa 150.000,00 ex btw te begroten inclusief lift.

Als referentie gelden in principe de vooraf doorgesproken werkzaamheden met sterkteberekeningen als getekend in vergunde situatie tekeningen. We spreken af per onderdeel te overleggen en mogelijkheden binnen budget te bespreken. Voor de financieel afwikkeling maken we afspraken voor aanvang per deel van verbouwing. (…)

Het in de offerte genoemde bedrag van € 320.000,00 is naderhand door partijen mondeling bijgesteld naar € 275.000,00. Daarbij is afgesproken dat de in de offerte opgenomen glaswand als afscheiding (punt 1) en de punten 2 en 19 niet worden uitgevoerd.

Op de overeenkomst zijn de Metaalunievoorwaarden van 1 januari 2008 van toepassing. Artikel 8 van deze voorwaarden luidt als volgt:

Artikel 8 Onuitvoerbaarheid van de opdracht

Opdrachtnemer heeft het recht de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten, als hij door omstandigheden die bij het sluiten van de overeenkomst niet te verwachten waren en die buiten zijn invloedssfeer liggen, tijdelijk is verhinderd zijn verplichtingen na te komen.

Onder omstandigheden die niet door opdrachtnemer te verwachten waren en die buiten zijn invloedssfeer liggen, worden onder andere verstaan de omstandigheid dat leveranciers en/of onderaannemers van opdrachtnemer niet of niet tijdig voldoen aan hun verplichtingen, het weer, aardbevingen, brand, verlies of diefstal van gereedschappen, het verloren gaan van te verwerken materialen, wegblokkades, stakingen of werkonderbrekingen en import- of handelsbeperkingen.

Opdrachtnemer is niet meer bevoegd tot opschorting als de tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming meer dan zes maanden heeft geduurd. De overeenkomst kan pas na afloop van deze termijn en wel uitsluitend voor dat deel van de verplichtingen dat nog niet is nagekomen worden ontbonden. Partijen hebben in dat geval geen recht op vergoeding van de als gevolg van de ontbinding geleden of te lijden schade.

Op enig moment is Repatherm gestart met de werkzaamheden aan de bovenverdieping en het dak. Partijen noemen dit fase 1. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden kwam aan het licht dat spanten en sporen in de dakconstructie door een brand in het verleden zijn aangetast. Repatherm schatte de kosten voor extra werkzaamheden op € 17.500,00. [eisers c.s.] wilde dat niet betalen omdat tegenvallers volgens hem in het overeengekomen budget zaten. Vanaf dat moment zijn de verhoudingen tussen partijen verslechterd.

Op 31 augustus 2020 hebben partijen een gesprek gehad. [eisers c.s.] heeft op 7 september 2020 per mail een verslag daarvan gestuurd aan Repatherm. In die e-mail staat het volgende:

(…)De verbouwing van de eerste etage is flink uitgelopen. Waar een termijn stond van eind december/januari zitten we nu aan eind augustus waarbij het nog niet af is. (…)

Het project mag geen open einde hebben, en daarom hebben wij samen wat afspraken gemaakt. (…) Belangrijkste punten zijn planning en communicatie, zodat het voor beide partijen een prettige en werkbare situatie wordt.

 Voor 1 oktober is de bovenverdieping geheel klaar. Banketbakkerij geheel klaar/lift geheel af/trapopgang. Het “dakterras” en het aanbrengen van nieuwe dak dekking op het zolder dak, volgen in het nieuwe jaar

 Van 1 oktober Tm 30 november wordt de gehele expeditie ruimte verbouwd zoals afgesproken. Dit bevat o.a. nieuwe pui/wanden/vloer/plafond/deuren/verlichting/gehele elektra verplaatst. (…)

 Na 1 december zal de verbouwing stil liggen. Dit vanwege de drukte in de bakkerij.

 Begin januari gaan we verder met de rest van het project. (…)

Op 12 oktober 2020 hebben partijen weer met elkaar gesproken. Repatherm heeft toen een brief aan [eisers c.s.] overhandigd waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:

Zoals al besproken gaat het niet erg soepel met de verbouwing.(…)We hebben in de offerte gesteld dat meevallers met tegenvallers worden gecompenseerd waar mogelijk. (…)Onder tegenvallers kan ik moeilijk een verzwegen brandschade zien. Door deze weg getimmerde brandschade is het werk volledig uit balans gehaald.Er is een volledig verzwakte kapconstructie met doorgezakt dak en gebroken spant uit het zicht onttrokken en in de spouw vinden we ook veel roet. (…)We zijn gelijk gestopt met verder verbouwen en hebben eerst veiligheid maatregelen genomen door de boel te ondersteunen met stempels en balken.Het gebroken spant hebben we met stalen zetwerk en steunhout gerepareerd.Het dak bleek zo zwak dat we over de gehele lengte een steunbalk met rvs-staander in het midden en verlijmde versteviging balken aan de spanten en steunbalk hebben geplaatst alvorens verder te gaan met de verbouwing. (…)De brandschade heeft ervoor gezorgd dat de planning volledig uit de hand loopt, het is dan ook niet fijn om van de bakker te horen dat het 7 maanden is uitgelopen. Er is door ons nooit een vaste einddatum verzekerd alleen een inschatting van totaal 2 tot 3 jaar voor het gehele plan vanaf opdracht april 2019. (…)

Buiten de brandschade zijn er door ons nog vele niet in de offerte genoemde werkzaamheden en verbeteringen doorgevoerd. In deze noemen we: [hier volgt een opsomming van een 17-tal werkzaamheden, toevoeging rechtbank]

De verzwegen brandschade wordt door ons gerekend op ongeveer 17500 euro inclusief materiaal extra uitwerktijd extern advies en werkuren.Het is voor ons niet haalbaar deze ergens te verrekenen anders dan nog te leveren machines, recovery en koeling vriescel enzovoort goedkoop gebruikt in te kopen en overige werk te vereenvoudigen.(…)

In reactie daarop stuurt [eisers c.s.] op 15/16 oktober 2020 een e-mail aan Repatherm. Deze e-mail luidt als volgt:

Naar aanleiding van het gesprek op 12 Oktober om 16.30 volgt hier een bevestiging van de gemaakte afspraken.Als eerste wil ik benoemen dat wij het heel erg fijn vinden dat er een planning ligt zodat beide partijen hier rekening mee kunnen houden.

 Voor 4 November zorgen wij dat de ruimte achter leeg is met stellingen en kratten

 4 en 5 November wordt de ruimte afgebroken

 9 November start met de vloer eruit halen

 12 November komt nieuwe vloer erin

 16 November start met opbouwen

 31 November ruimte uiterlijk klaar.

In Goed overleg om het plan efficiënt te laten verlopen is besloten om de pui nu niet te vervangen, maar pas te vervangen als de ovens geplaatst zijn. Daarnaast wordt de wand waar al het Electra aanzit pas meegenomen wanneer de werkzaamheden onder bezig zijn. Punt van aandacht is het volgende:Aangezien in offerte zaken niet specifiek omschreven zijn willen wij vooraf wel weten waar rekening mee is gehouden; type vloer, stootranden in een expeditieruimte als ook type systeem plafond. Wij gaan hierbij uit dat dit open en eerlijk besproken kan worden om vervelende situaties nadien te voorkomen.

Omstreeks 19 oktober 2020 schrijft Repatherm aan [eisers c.s.] het volgende:

Zoals al eerder besproken hebben wij nogal wat extra werkzaamheden verricht bij de bakkerij, en tegenvallers bij de verbouwing van de bovenste verdieping.

Deze heeft [gedaagde sub 2] allemaal op papier gezet en afgelopen maandag 12-12-2020 heb ik deze aan je overhandigd.Het lijkt me daarom verstandig en eerlijk om eerst deze werkzaamheden/tegenvallers te verrekenen voordat we verder gaan met de verbouwing van de expeditie.We zullen de datums voor de verdere verbouwing onder voorbehoud in onze planning zetten zodat we daarna weer met een schone lei kunnen beginnen.De overige werkzaamheden zullen wij ook gaan werken met een voorschot wat gebruikelijk is met deze complexe verbouwingen.Zodat wij voor de toekomst deze verbouwing niet zelf hoeven te financieren, zeker met deze marges en verliezen op uren en materiaal komt onze bedrijfsvoering zo niet meer in het geding.

Daarop mailt [eisers c.s.] op 19 oktober 2020 aan Repatherm met de vraag wat hij concreet met voormelde brief van 19 oktober 2020 moet en wat Repatherm van hem verwacht.

Op 20 oktober 2020 zijn de werkzaamheden komen stil te liggen. Op een whatsapp verzoek van [vennoot gedaagde sub 3] van 20 oktober 2020 om contact op te nemen, reageert [eiser sub 2] als volgt:

[vennoot gedaagde sub 3] , even niet. Ben nu op vacantie. Zoals nu alles naar ons wordt gewezen is ongepast. Wil daar nu niet mee lastig gevallen worden op vacantie. Restant werkbank hoef je ook niet te leveren. Deze mag je bij je houden. Maandag ben ik weer bereikbaar.

Om de ontstane patstelling te doorbreken heeft [eisers c.s.] [bemiddelaar] verzocht te bemiddelen met Repatherm. [bemiddelaar] heeft op 15 januari 2021 met Repatherm gesproken.

Met een brief van 22 februari 2021 heeft [bemiddelaar] hiervan verslag gedaan en is Repatherm in gebreke gesteld en gesommeerd om de werkzaamheden af te maken. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.

Met een brief van 28 mei 2021 heeft de toenmalig gemachtigde (DAS Rechtsbijstand) van [eisers c.s.] eveneens een bemiddelingspoging gedaan om een oplossing te vinden voor de extra kosten als gevolg van de brandschade. Daarbij wordt opgemerkt dat [eisers c.s.] bereid is extra kosten te betalen als Repatherm deze kosten onderbouwt.

In een brief van 8 juni 2021 schrijft Repatherm aan de toenmalig gemachtigde van [eisers c.s.] dat zij bereid is in overleg te gaan over een oplossing. In overleg kan een nieuwe aanvangsdatum worden afgesproken mits vooraf duidelijkheid wordt gegeven over erkenning van de brandschade en af te rekenen meerwerk.

Met een brief van 15 juli 2021 heeft de gemachtigde van [eisers c.s.] Repatherm een laatste mogelijkheid geboden om in goed onderling overleg tot concrete afspraken te komen over het afronden van de werkzaamheden.

Met een brief van 19 september 2021 schrijft Repatherm aan de gemachtigde van [eisers c.s.] dat zij bereid is tot een bespreking op 24 september 2021. Daarbij merkt zij op dat het proberen om alle schade van de brand op Repatherm te verhalen niet past in de vertrouwensrelatie waarbinnen werkzaamheden in overleg worden uitgevoerd.

Op 25 november 2021 schrijft Profi Dakbeveiliging aan [eisers c.s.] :

Na onze inspectie van 16 november 2021 (…) komen wij tot de volgende conclusie:

 De brandschade is gedeeltelijk hersteld, versteviging spanten (zie ook rapport architect) echter de sporen zijn niet vervangen. Als dit wel direct gebeurd was dan zou dit kostenbesparend zijn geweest in plaats van de huidig aangedragen versteviging van het dak

 Acuut gevaar is niet aanwezig, zie ook de bevindingen van de architect

 Het is wel raadzaam om deze werkzaamheden te laten uitvoeren

 Deze werkzaamheden hebben geen invloed op de andere gedeeltes van het dak. De werkzaamheden zouden hier dan ook zonder gevaar uitgevoerd kunnen worden.

Verder verwijzen wij u naar de bevindingen en overzicht van de Bouwkunst Architecten.

In het bijgevoegde advies van 16 november 2021 van [architect] staat het volgende:

Op 16 november 2021 heeft ondergetekende de door brandschade aangetaste dakconstructie (…) geïnspecteerd. Bij deze inspectie kwam naar voren dat de brandschade in het verleden is hersteld. Enige door brand aangetaste sporen zijn hierbij niet vervangen. Ook een vrij sterk beschadigd spant is niet vervangen maar wel verstevigd.Hierdoor bestaat enige onzekerheid over de resterende draagkracht van de constructie van het flauw hellend dak, met name waar het de sporen betreft. (…) Het is vrijwel ondoenlijk de dakconstructie van binnenuit te verstevigen zonder de net nieuw aangebrachte plafonds te verwijderen. Ondergetekende stelt daarom voor een versteviging aan te brengen op het aan de straatzijde gelegen dakvlak, door hierover en laag underlayment multiplex aan te brengen. (…)Hiermee zou het dak voldoende extra draagkracht moeten verkrijgen. Eventueel kan ok het andere dakvlak op dezelfde wijze worden verstevigd. Hoewel het ondergetekende niet per se noodzakelijk lijkt het aangetaste spant verder te repareren is dit eventueel mogelijk door ter plaatse van dit spant een opening in het dakvlak te maken en het spant van buitenaf te versterken.

En in zijn e-mail van 25 november 2021 aan Profi Dakbeveiliging schrijft [architect] :

(…) dat naar mijn beoordeling het dakvlak, ook ter plaatse van de vroegere brandschade, zonder bijzonder hoog risico belopen kan worden.

Bij een hogere belasting dan die veroorzaakt door een persoon, moet ik aanbevelen te zorgen voor spreiding van de belasting door het aanbrengen van belastingverdelende platen.

Met een e-mail van 12 augustus 2022 schrijft [bouwkundig adviseur] aan Repatherm het volgende:

(…) Op basis van bovenstaande wensen van [eiser sub 2] (…) hebben wij een omgevingsvergunning aangevraagd op 5 oktober 2018 (…)

Er is bij de uitvoering een brandschade geconstateerd, die niet eerder zichtbaar was omdat deze was afgetimmerd met boardplaten. Ik heb van u foto’s ontvangen en daarop is te zien dat de brandschade de balken ernstig heeft aangetast. De constructieve veiligheid is in het geding. De noodmaatregelen ter ondersteuning van het dak zijn geen constructieve oplossing. Om de veiligheid van het dak te kunnen garanderen is er een berekening nodig van een constructeur die de brandschade meeneemt in zijn berekening. Daarnaast is dat het juiste moment om de dakbedekking en het achterstallig onderhoud van dak onderhanden te nemen maar dat is aan [eiser sub 2] .

Repatherm heeft € 150.000,00 gefactureerd en [eisers c.s.] heeft dit bedrag betaald.

in conventie

[eisers c.s.] vordert in conventie - samengevat - dat de rechtbank Repatherm, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op straffe van een dwangsom hoofdelijk veroordeelt om de tussen partijen gesloten overeenkomst na te komen, alsmede hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.450,25 en de kosten van de procedure.

[eisers c.s.] baseert haar vordering tot nakoming op de navolgende stellingen. Tussen partijen is een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen met een vaste aanneemsom. Repatherm heeft de overeengekomen werkzaamheden, ondanks sommatie daartoe, niet volledig verricht. Repatherm had geen gegronde reden om de werkzaamheden op te schorten, te beëindigen dan wel niet te voltooien. De ontdekte brandschade is te kwalificeren als tegenvaller van het aangenomen werk die Repatherm binnen de overeengekomen prijs moet oplossen. [eisers c.s.] heeft recht en belang bij nakoming op zo kort mogelijke termijn omdat schade ontstaat door de vertraging in de uitvoering. [eisers c.s.] heeft de kosten voor de werkzaamheden op de 1e verdieping volledig voldaan, maar Repatherm heeft deze werkzaamheden (punten 4, 24 en 25 van de offerte) nog niet verricht. Met de werkzaamheden op de benedenverdieping is nog in het geheel geen begin gemaakt, aldus [eisers c.s.] .

Repatherm voert verweer. De opdrachtbevestiging van 25 februari 2019 is volgens haar een raamovereenkomst waaruit volgens Repatherm op zichzelf geen verbintenis tot uitvoering van werkzaamheden voortvloeit. Er was geen sprake van een vastomlijnde opdracht en het werk zou in fases worden opgeknipt. Voor iedere fase zouden afspraken worden gemaakt over de exacte werkzaamheden, planning en prijs op basis van regie. Alleen de overeenkomst voor fase 1 (de bovenverdieping) is tot stand gekomen voor een bedrag van € 150.000,00. Voor fase 2 (de benedenverdieping) is geen (nadere) overeenkomst tot stand gekomen. De werkzaamheden voor fase 1 zijn uitgevoerd, met uitzondering van enkele werkzaamheden aan het dak (nummers 4, 24 en 25) vanwege ontdekte brandschade aan de dakspanten. Volgens Repatherm heeft [eisers c.s.] de overeenkomst beëindigd met haar mededeling dat Repatherm het werk niet meer hoefde af te maken. [eisers c.s.] kan dus geen nakoming vorderen van de overeenkomst ter zake van fase 1. Voor zover de overeenkomst niet is geëindigd, voert Repatherm aan dat herstel van brandschade niet behoort tot het aangenomen werk en dat [eisers c.s.] in (schuldeisers)verzuim verkeert door niet te willen betalen voor de herstelwerkzaamheden. Daarom mocht Repatherm haar werkzaamheden opschorten. Indien tussen [eisers c.s.] en Repatherm nog een overeenkomst bestaat, vordert Repatherm in reconventie de ontbinding daarvan.

in voorwaardelijke reconventie

Repatherm vordert in reconventie - samengevat - dat de rechtbank de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbindt wat betreft de nog niet uitgevoerde prestaties, een en ander met veroordeling van [eisers c.s.] in de proceskosten.

Repatherm baseert haar vordering op de navolgende stellingen. Omdat [eisers c.s.] weigert de brandschade te (laten) herstellen, kan Repatherm de overeengekomen werkzaamheden niet voltooien en is sprake van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwacht. Repatherm beroept zich daarbij op artikel 7:756 lid 2 BW. In het verlengde daarvan beroept Repatherm zich op artikel 8.3 van de Metaalunievoorwaarden en stelt zij dat zij bevoegd is tot ontbinding van de overeenkomst als de opschorting van de werkzaamheden meer dan zes maanden heeft geduurd. Daarnaast baseert Repatherm haar vordering tot ontbinding op artikel 6:258 BW omdat de onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De bijzondere omstandigheid is gelegen in de onmogelijkheid van nakoming omdat [eisers c.s.] weigert de brandschade te (laten) herstellen. Bovendien is de uitvoering van onderhavige (raam)overeenkomst zodanig gebaseerd op onderling vertrouwen, dat het ontstane geschil in de weg staat aan een goede nakoming van de overeenkomst.

[eisers c.s.] voert verweer. De onvoorziene omstandigheden zijn verholpen door Repatherm waardoor de werkzaamheden konden worden voltooid. Volgens [eisers c.s.] grijpt Repatherm de brandschade enkel aan om onder haar verplichtingen uit te komen. Het beroep op de Metaalunievoorwaarden kan niet slagen omdat het verstrijken van de termijn van langer dan zes maanden is te wijten aan Repatherm zelf.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

[eisers c.s.] vordert nakoming van de overeenkomst tot verbouwing van de bakkerij. Repatherm meent dat nakoming door toedoen van [eisers c.s.] niet mogelijk is en beroept zich op opschorting. In reconventie vordert Repatherm om dezelfde reden (gedeeltelijke) ontbinding, voor zover de overeenkomst nog niet is ontbonden. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk.

Tussen partijen is niet in geschil dat Repatherm op basis van een overeenkomst van aanneming van werk werkzaamheden heeft verricht bij [eisers c.s.] . Partijen zijn het echter niet eens over de omvang van die overeenkomst. Volgens [eisers c.s.] zijn partijen voor het gehele werk een overeenkomst aangegaan tegen een vaste aanneemsom. Repatherm daarentegen kwalificeert de overeenkomst als een raamovereenkomst die fungeert als onderlegger voor daarna te sluiten overeenkomsten. Enkel voor fase 1 (de bovenverdieping) is een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen, aldus Repatherm.

Bij beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen en wat zij over en weer van elkaar mochten verwachten (Haviltex), zijn de volgende omstandigheden van belang. In de offerte van 25 februari 2019 zijn alle te verrichten werkzaamheden in 25 punten opgesomd. Daarbij is een budget genoemd van € 320.000,00, welk budget later door partijen is aangepast naar € 275.000,00. De prijs van de verbouwing is ‘inzichtelijk’ gemaakt door uit te gaan van het gemiddelde in mee- en tegenvallers waardoor ‘exacte prijzen per onderdeel niet gegeven kunnen worden’. Verder staat in de offerte dat per onderdeel de mogelijkheden binnen het budget zullen worden besproken en dat per deel van de verbouwing afspraken over de financiële afwikkeling zullen worden gemaakt. Een uurloon en materiaalprijzen worden in de offerte niet genoemd. Vast staat dat Repatherm na het (grotendeels) verrichten van de werkzaamheden in fase 1 (de bovenverdieping) het in de offerte genoemde bedrag van € 150.000,00 bij [eisers c.s.] heeft gefactureerd zonder opgave van arbeid(sloon) en materiaal(kosten). Gelet op deze omstandigheden en de formuleringen in de offerte kan de rechtbank [eisers c.s.] niet volgen in zijn stelling dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen. Het in de offerte genoemde budget is naar het oordeel van de rechtbank een richtprijs waarbinnen Repatherm haar gewerkte uren en gebruikt materiaal kan factureren (artikel 7:750 BW en artikel 7:752 BW).

De rechtbank kan Repatherm niet volgen in haar stelling dat de offerte een raamovereenkomst is en dat voor fase 2 (de benedenverdieping) geen (nadere) overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn met de in de offerte opgesomde 25 punten de te verrichten werkzaamheden voldoende bepaald. Dat de exact te gebruiken materialen nog in overleg tussen partijen moesten worden besproken, maakt niet dat de offerte van 25 februari 2019 slechts een raamovereenkomst is. Bovendien blijkt uit de mailwisseling van september 2020 tot en met medio oktober 2020 dat partijen hebben gesproken over een tijdspad voor fase 2 en is dus opdracht gegeven voor het verrichten van die werkzaamheden (zie rov. 2.9. tot en met 2.12.) waarvoor een richtprijs resteert van € 125.000,00 (€ 275.000,00 -/- € 150.000,00).

Gelet op voormelde omstandigheden rust op Repatherm in beginsel de verplichting om alle in de offerte van 25 februari 2019 opgenomen werkzaamheden te verrichten. Repatherm meent echter primair dat op haar geen nakomingsverplichting rust omdat [eisers c.s.] de overeenkomst zou hebben beëindigd. Uit de stellingen van Repatherm begrijpt de rechtbank dat [eisers c.s.] volgens haar de overeenkomst in oktober 2020 zou hebben ontbonden dan wel dat deze met wederzijds goedvinden is geëindigd. Naar aanleiding van haar brief van 12 oktober 2020 zou discussie zijn ontstaan over de vraag wie de extra kosten als gevolg van de ontdekte brandschade zou moeten dragen waarop [eisers c.s.] Repatherm zou hebben verzocht van het werk te vertrekken. Daags daarna ging [eisers c.s.] op vakantie en volgde het Whatsappbericht van 20 oktober 2020. Kennelijk leidt Repatherm uit dit bericht af dat [eisers c.s.] niet langer nakoming verlangde van de overeenkomst.

[eisers c.s.] betwist dat zij de overeenkomst heeft beëindigd. Gelet op deze betwisting is de verder niet toegelichte stelling van Repatherm dat [eisers c.s.] zou hebben verzocht om van het werk te vertrekken, onvoldoende. Ditzelfde geldt voor de tijdens de mondelinge behandeling gegeven maar niet onderbouwde toelichting dat [eisers c.s.] ‘later’ tegen een aanwezige elektricien zou hebben gezegd dat ‘de opdracht zoals die was, het niet werd’. Voor zover Repatherm meent de beëindiging van de overeenkomst te mogen afleiden uit het whatsappbericht van 20 oktober 2022, overweegt de rechtbank het volgende. Duidelijk is dat op dat moment tussen partijen over en weer irritaties bestonden, maar niet is gebleken van een duidelijk en ondubbelzinnige verklaring van [eisers c.s.] waaruit blijkt dat hij de gehele overeenkomst opzegt of beëindigt. Ook een beëindiging met wederzijds goedevinden komt niet vast te staan. Na de decembermaand 2020 waarin de verbouwing in verband met drukte in de bakkerij zou stilliggen, heeft [eisers c.s.] vanaf januari 2021 steeds aanspraak gemaakt op nakoming en afronding van de werkzaamheden. Repatherm is daarin meegegaan, zij het onder de voorwaarde dat er afspraken over de kosten zouden moeten worden gemaakt. Gelet op deze omstandigheden komt niet vast te staan dat de overeenkomst van aanneming van werk omstreeks oktober 2020 door ontbinding dan wel met wederzijds goedvinden is geëindigd.

Tussen partijen lijkt niet in geschil dat Repatherm naast de werkzaamheden aan de benedenverdieping ook de in de offerte onder 4, 24 en 25 genoemde werkzaamheden nog niet heeft verricht. Repatherm beroept zich op opschorting. Volgens Repatherm kan zij de werkzaamheden niet verrichten omdat de dakconstructie van de bakkerij door een oude, niet herstelde brandschade onveilig is en [eisers c.s.] weigert de brandschade te (laten) herstellen dan wel weigert om aan Repatherm opdracht te geven tot meerwerk. Repatherm beschouwd de situatie als een onvoorziene omstandigheid en heeft haar werkzaamheden opgeschort. Om diezelfde reden vordert Repatherm ontbinding van de bestaande overeenkomst voor de nog niet uitgevoerde prestaties.

[eisers c.s.] erkent dat er onvoorziene omstandigheden waren door de ontdekking van de oude brandschade maar meent dat Repatherm de onveilige situatie heeft hersteld zodat de werkzaamheden aan het dak kunnen worden uitgevoerd. Verder is de ontdekte brandschade volgens [eisers c.s.] een tegenvaller als bedoeld in de overeenkomst zodat de extra werkzaamheden voor Repatherm onder het budget vallen. Is dit niet het geval dan heeft Repatherm volgens [eisers c.s.] nooit gevraagd om meerwerk te mogen verrichten. Repatherm heeft enkel een bedrag van € 17.500,00 genoemd om de onveilige situatie te herstellen maar weigert een specificatie van dit bedrag te geven, aldus [eisers c.s.] . Dat de uitvoering van de werkzaamheden is opgeschort, is volgens [eisers c.s.] dan ook te wijten aan Repatherm.

Gelet op de stellingen van partijen is de vraag of het dak als gevolg van de oude brandschade onveilig is in die zin dat Repatherm de overeengekomen werkzaamheden daaraan niet kan verrichten. Uit de brief van Repatherm van 12 oktober 2020 blijkt dat Repatherm het gebroken spant met stalen zetwerk en steunhout heeft gerepareerd en dat Repatherm over de gehele lengte een steunbalk met rvs-staander in het midden heeft geplaatst, als ook met verlijmde versteviging balken aan de spanten en steunbalk hebben geplaatst. Dit wordt bevestigd door Profi Dakbeveiliging en [architect] die het dak in opdracht van [eisers c.s.] hebben geïnspecteerd. Profi Dakbeveiliging schrijft op 25 november 2021 dat er door het herstelwerk van Repatherm geen acuut gevaar is. Volgens [eisers c.s.] is de constructie dus voldoende veilig om de resterende werkzaamheden aan het dak te verrichten. Volgens Repatherm is de dakconstructie, ondanks haar werkzaamheden daaraan die zij bestempelt als tijdelijke maatregelen om het ergste gevaar te keren, niet veilig. De spant is tot diep in het hout aangetast door een oude brand, waardoor niet gegarandeerd kan worden dat de spanten de werkzaamheden ter plaatse van het dak aankunnen, aldus Repatherm. Repatherm wijst op de hiervoor geciteerde e-mail van [bouwkundig adviseur] van 12 augustus 2022 die meent dat een berekening van een constructeur nodig is om de veiligheid van het dak te kunnen garanderen.

Gelet op deze stellingen van partijen is de rechtbank van plan om een deskundige te benoemen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over:

- de wenselijkheid van een deskundigenbericht;

- het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n);

- de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van dakconstructies en dat de volgende vragen moeten worden gesteld:

Omdat Repatherm de veiligheid van het dak in conventie ten grondslag legt aan haar beroep op opschorting en in reconventie aan haar vordering tot ontbinding ziet de rechtbank in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door Repatherm moet worden betaald (artikel 150 Rv). In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking mag komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige. Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich hierover bij akte kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.

Als na deskundigenonderzoek komt vast te staan dat het dak veilig is in die zin dat de overeengekomen werkzaamheden daaraan kunnen worden verricht, bestaat geen reden voor ontbinding van de overeenkomst. In dat geval ligt de vordering tot nakoming voor toewijzing gereed. Ook de vennoten zullen hoofdelijk tot nakoming worden veroordeeld. Op grond van artikel 18 WvK is iedere vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Anders dan Repatherm betoogt zijn ook de vennoten [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] (in hoedanigheid van vennoot in Repatherm) contractspartij en is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk voor de nakoming van de uit de overeenkomst met [eisers c.s.] voortvloeiende verbintenis tot nakoming daarvan.1.

Als na deskundigenonderzoek komt vast te staan dat het dak onveilig is, mocht Repatherm al haar werkzaamheden opschorten. In beginsel rust op [eisers c.s.] als opdrachtgever uit hoofde van de overeenkomst immers de verplichting om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Anders dan [eisers c.s.] lijkt te veronderstellen valt herstel van de ontdekte brandschade niet onder het tussen partijen overeengekomen budget. De werkzaamheden die wellicht nodig zijn om de dakconstructie te herstellen, zijn immers niet tussen partijen overeengekomen. Vast staat dat de constructie niet verder is hersteld. Dat [eisers c.s.] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij alsnog bereid is de kosten daarvoor te voldoen, maakt dit niet anders. Vervolgens is de vraag of de bestaande onveilige werkomgeving ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Repatherm baseert haar vordering tot ontbinding achtereenvolgens op artikel 7:756 lid 2 BW, artikel 8.3 van de Metaalunievoorwaarden en artikel 6:258 BW.

Op vordering van de aannemer kan de rechter de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden als vóór oplevering waarschijnlijk wordt dat de aannemer (a) de overeenkomst niet zal kunnen uitvoeren door (b) een omstandigheid die hem niet kan worden toegerekend. Voor ontbinding is niet vereist dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Voldoende is dat voor de vastgestelde tijd van oplevering waarschijnlijk wordt dat het werk niet op tijd of niet behoorlijk zal worden nagekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is aan deze voorwaarde voldaan aangezien er al veel tijd is verstreken sinds Repatherm voor het laatst werkzaamheden heeft uitgevoerd (oktober 2020) en ook de in de offerte genoemde uitvoeringstermijn van 2 tot 3 jaar is verstreken. Als komt vast te staan dat de dakconstructie onveilig is, zal de rechtbank de vordering tot ontbinding toewijzen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in conventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 22 februari 2023 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitsluitend uitlaten over het in rov. 4.10. aangekondigde deskundigenbericht,

bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2023.