CBb, 01-10-2024, nr. 24/733 en 24/736

Met het besluit van 2 maart 2023 heeft het college van b en w de aanvraag van [naam 3] om ontheffing van het verbod zoals opgenomen in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Winkeltijdenwet (Wtw) voor de periode van 5.00 uur tot 6.00 uur, afgewezen.

Met het besluit van 20 oktober 2023 (bestreden besluit 1) heeft het college van b en w het bezwaar van [naam 3] tegen het besluit van 2 maart 2023 ongegrond verklaard.

Met het besluit van 3 juni 2024 heeft het college van b en w een nieuwe aanvraag om ontheffing van het verbod zoals opgenomen in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wtw voor de periode van 5.00 uur tot 6.00 uur afgewezen.

Met het besluit van 12 juli 2024 (bestreden besluit 2) heeft het college van b en w het bezwaar van [naam 3] tegen het besluit van 3 juni 2024 kennelijk ongegrond verklaard.

[naam 3] heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De beroepen zijn geregistreerd onder zaaknummers 23/1956 en 24/732. Zij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, welke zaken respectievelijk de nummers 24/733 en 24/736 hebben gekregen.

Het college van b en w heeft een reactie op het verzoekschrift ingediend en verzoeker heeft aanvullende stukken opgestuurd.

Op 17 september 2024 was de zitting en is ook een onderzoek ter plaatse als bedoeld in artikel 8:50 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehouden. Zowel bij de zitting als bij het onderzoek te plaatse waren aanwezig [naam 3] , haar zoon [naam 4] en de gemachtigden van partijen.

Inleiding

1. Winkels mogen in Den Haag van maandag tot en met zaterdag vanaf 6.00 uur open zijn. Uit artikel 3:3 van de Verordening winkeltijden gemeente Den Haag 2018 (Verordening) volgt dat het college van b en w op verzoek aan bakkers een ontheffing kan verlenen van het verbod om een winkel op werkdagen geopend te hebben vóór 6.00 uur (artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wtw), voor de periode van 5.00 uur tot 6.00 uur. Volgens artikel 3:3 van de Verordening zijn bakkers ‘degenen die tijdens normale bedrijfsvoering in hoofdzaak brood en banket verkopen’.

2 [naam 3] heeft deze ontheffing voor bakkers op 15 december 2022 aangevraagd voor haar winkel aan de [adres 1] in [plaats] . Het college van b en w heeft de gevraagde ontheffing eerst geweigerd vanwege de druk op het woon- en leefklimaat. In het bestreden besluit 1 heeft het college van b en w deze weigeringsgrond laten vallen. De weigering van de ontheffing is daarbij in stand gebleven, omdat [naam 3] volgens het college van b en w geen bakker is de zin van artikel 3:3 van de Verordening. Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt namelijk dat zij zich bezig houdt met het vervaardigen van deegwaren (SBI-code 1073) en het vervaardigen van brood en vers banketbakkerswerk (SBI-code 1071). De activiteiten van [naam 3] vallen daarmee niet onder de verkoop van brood en banket omdat SBI-code 47241, die daarop ziet, ontbreekt.

Verder kan volgens het college van b en w geen ontheffing worden verleend omdat het adres [adres 1] een niet bestaand adres is. Op het adres [adres 2] is zonder omgevingsvergunning een bijgebouw gerealiseerd en dit bijgebouw wordt illegaal gebruikt.

3 Op 15 april 2024 heeft [naam 3] nogmaals een ontheffing voor bakkers aangevraagd voor haar winkel aan de [adres 1] . Het college van b en w heeft de gevraagde ontheffing met het besluit van 3 juni 2024 opnieuw geweigerd om dezelfde redenen als in het besteden besluit 1. In het bestreden besluit 2 is het college van b en w bij deze weigering gebleven: Volgens het college van b en w zijn bij de aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten opzichte van de aanvraag van 15 december 2022 vermeld. Daarom is de aanvraag afgewezen onder verwijzing naar de eerdere beschikking, overeenkomstig artikel 4:6, tweede lid, van de Awb.

4 [naam 3] verzoekt de voorzieningenrechter te bepalen dat de bakkerij van maandag tot en met zaterdag tussen 5.00 uur en 6.00 uur open mag zijn, als ware zij in het bezit van de door haar gevraagde ontheffing. Zij stelt zich op het standpunt dat zij een bakker is, dat [adres 1] een bestaand adres is en dat van illegale bouw of illegaal gebruik geen sprake is.

Spoedeisend belang

5 Op grond van artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen zijn niet bindend voor de hoofdzaak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [naam 3] een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. [naam 3] heeft toegelicht dat zij in haar bakkerij […] broodproducten verkoopt. Haar […] klanten, die vroeg in de ochtend naar hun werk in het Westland worden gebracht, willen tussen 5.00 uur en 6.00 uur haar bakkerij bezoeken. De voorzieningenrechter acht het op grond hiervan aannemelijk dat [naam 3] een aanzienlijke omzet misloopt door de weigering van de ontheffing en dat dit gezien de beperkte financiële marges waarbinnen zij moet opereren een risico oplevert voor het voortbestaan van haar onderneming. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op het verbod op openstelling tussen 5.00 uur en 6.00 uur niet van [naam 3] kan worden gevergd dat zij haar standpunt nader onderbouwt met concrete omzetgegevens.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter stelt voorop dat zijn bevoegdheid is beperkt tot een oordeel over de Winkeltijdenwet en dat hij daarom hetgeen is aangevoerd over mogelijke strijd met het omgevingsrecht, zoals de vraag of sprake is van illegale bouw, buiten beschouwing laat.

Zoals door het college van b en w ter zitting is erkend, geldt verder dat voor [naam 2] in het handelsregister inmiddels ook SBI-code 47421 (winkels in brood en banket) is opgenomen, zodat de stelling van het college van b en w dat [naam 3] niet als bakker kwalificeert in elk geval niet kan worden gebaseerd op het ontbreken van de juiste code in het handelsregister.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [adres 1] als een bestaand en afzonderlijk adres dient te worden beschouwd en niet samenvalt met [adres 2] . In de Basisregistratie Adressen en Gebouwen staat [adres 1] als een afzonderlijk adres genoemd en volgens artikel 35, eerste lid, van de Wet Basisregistratie Adressen en Gebouwen (Wet BAG) dient indien een bestuursorgaan bij het vervullen van zijn publiekrechtelijke taak een gegeven nodig heeft dat krachtens deze wet als authentiek gegeven in de basisregistratie beschikbaar is, het dat authentieke gegeven te gebruiken. De voorzieningenrechter kan het college van b en w niet volgen in zijn betoog dat sprake zou zijn van een conceptadres. Artikel 35, tweede lid, aanhef en onder b, staat toe dat een bestuursorgaan een ander gegeven gebruikt dan het krachtens de Wet BAG beschikbare authentieke gegeven als bij het desbetreffende authentieke gegeven de aantekening “in onderzoek” is geplaatst, maar dat is in casu niet het geval.

Omdat [adres 1] en [adres 2] , waar een […] supermarkt is gevestigd, als afzonderlijke adressen moeten worden beschouwd, kan de voorzieningenrechter het college van b en w eveneens niet volgen in zijn standpunt dat de normale bedrijfsvoering van [naam 3] niet in hoofdzaak brood- en banketverkoop is omdat ook andere producten, zoals snacks en buitenlandse voedingsmiddelen, worden verkocht. Laatstgenoemde verkoop vindt immers plaats in de supermarkt op [adres 2] .

Tijdens het onderzoek ter plaatse heeft de voorzieningenrechter gezien dat [naam 3] in de ruimte die is aangeduid als [adres 1] verschillende soorten brood, broodjes en andere deegwaren te koop aanbiedt. [naam 3] biedt daarnaast in een koelvitrine verschillende dranken te koop aan, beschikt over een koffiezetautomaat en heeft twee tafels met stoelen staan, waarop klanten plaats kunnen nemen. Anders dan het college van b en w ter zitting heeft betoogd, leidt de voorzieningenrechter hier niet uit af dat [naam 3] niet in hoofdzaak brood en banket zou verkopen of dat haar bakkerij als horecagelegenheid zou moeten worden gekwalificeerd. Dat een bakker naast brood en banket ook koffie en andere drankjes verkoopt die in combinatie met brood of banket plegen te worden genuttigd en/of de klanten in beperkte mate in de gelegenheid stelt de verkochte producten ter plekke te consumeren, doet er niet aan af dat in hoofdzaak brood en banket wordt verkocht. Het aanbod van andere producten was naar waarneming van de voorzieningenrechter niet van dien aard dat nadere onderbouwing aan de hand van omzetcijfers was vereist. Het college van b en w kon [naam 3] derhalve geen ontheffing weigeren op de grond dat zij geen bakker is, als bedoeld in artikel 3:3 van de Verordening.

Op de zitting heeft het college van b en w nog aangevoerd dat gelet op de formulering van artikel 3:3 van de Verordening (er staat namelijk: ‘het college kan op aanvraag ontheffing verlenen’) het college van b en w beslissingsruimte heeft bij de toepassing daarvan. Het college van b en w zou derhalve ook kunnen besluiten om aan een aanvrager die aan de eisen van artikel 3:3 van de Verordening voldoet, naar aanleiding van een belangenafweging toch geen ontheffing te verlenen.

De voorzieningenrechter constateert echter dat het college van b en w de weigering om een ontheffing te verlenen op andere grondslagen heeft gebaseerd, die zoals hiervoor is uiteengezet geen van alle stand hebben gehouden. Het college van b en w heeft daarom in het geheel geen belangenafweging gemaakt, zodat de weigering van de ontheffing ook niet hierop kan worden gebaseerd.

Omdat [naam 3] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter als een bakker in de zin van artikel 3:3 van de Verordening moet worden beschouwd en het college van b en w geen belangenafweging heeft gemaakt waarop het weigeren van de ontheffing had kunnen worden gebaseerd, bestaat twijfel over de rechtmatigheid van die weigering. De voorzieningenrechter acht het in deze omstandigheden passend om in afwachting van de uitspraak van het College in de zaken met nummers 23/1956 en 24/732 een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat de bakkerij van [naam 3] van maandag tot en met zaterdag geopend mag zijn van 5.00 uur tot 6.00 uur als ware zij in het bezit van de gevraagde ontheffing.

Slotsom

7 De voorzieningenrechter zal het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen zoals hierna onder Beslissing vermeld. De voorzieningenrechter veroordeelt het college van b en w in de door [naam 3] gemaakte proceskosten, waarbij de samenhangende zaken 24/733 en 24/736 als één zaak worden beschouwd. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.187,50 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het bijwonen van het onderzoek ter plaatse, met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

- veroordeelt het college van b en w in de proceskosten van [naam 3] tot een bedrag van € 2.187,50.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. A.M. Slierendrecht