HR, 25-04-2014, nr. 13/03203

Zaaknr. 13/03203

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 maart 2014

Conclusie inzake:

[de man]

(de man)

tegen

[de vrouw]

(de vrouw)

In deze kinderalimentatiezaak gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of het hof bij de beoordeling van het verzoek van de man tot nihilstelling van de kinderalimentatie buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen hebben tot april 2007 een affectieve relatie gehad. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] [de dochter] (hierna: [de dochter]) geboren. De man heeft [de dochter] erkend. [de dochter] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.

1.2 Bij beschikking van 8 januari 2008 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, onder verwijzing naar het door partijen ondertekende convenant van 29 augustus 2007, de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 1 september 2007 vastgesteld op € 500,- per maand. Deze bijdrage beliep ingevolge de wettelijke indexering op het moment van de procedure in hoger beroep € 564,59 per maand.

Ten tijde van de procedure in hoger beroep bedroeg de behoefte van [de dochter] € 744,13 per maand.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch op 15 maart 2012, heeft de man wijziging verzocht van de onder 1.2 vermelde beschikking, alsmede van het door partijen ondertekende convenant, voor wat betreft de daarbij vastgestelde respectievelijk overeengekomen bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], aldus dat deze bijdrage met ingang van 1 februari 2012 nader wordt bepaald op nihil, althans op een bedrag overeenkomstig de draagkracht van de man.

De man heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de beschikking als gevolg van gewijzigde omstandigheden, waaronder het faillissement van zijn bedrijf, heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven.

1.3 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 De rechtbank heeft de zaak op 27 juli 2012 ter zitting behandeld, in aanwezigheid van de vrouw en haar advocaat alsmede van de advocaat van man.

1.5 Bij beschikking van 10 augustus 2012 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.

1.6 De man is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage en heeft daarbij – zakelijk weergegeven – verzocht de beschikking te vernietigen en te bepalen dat de kinderalimentatie met ingang van de datum van de indiening van het verzoekschrift op nihil wordt gesteld.

1.7 De vrouw heeft de grief bestreden en het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

1.8 Het hof heeft de zaak op 20 februari 2013 behandeld in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten en vervolgens bij beschikking van 28 maart 2013 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.9 De man heeft tegen de beschikking van het hof tijdig3.cassatieberoep ingesteld.

Het cassatieverzoekschrift bevat op pagina 1 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof van 20 februari 2013 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt4..

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend5..

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (klachten I.1-I.3).

Onderdeel 1 is gericht tegen de verdiencapaciteit die het hof de man toedicht en de motivering daarvan.

Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 3.11.2 als volgt geoordeeld:

“Het hof dicht de man als ervaren ondernemer, die naar eigen zeggen ten tijde van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant in augustus 2007 een salaris genoot van € 5.000,-- bruto per maand, een verdiencapaciteit toe van € 41.000,-- per jaar, het ingevolge de Wet op de loonbelasting 1964 gebruikelijke loon voor een DGA (directeur groot aandeelhouder). Van de man mag gelet op zijn wettelijke onderhoudsverplichting jegens [de dochter] worden verwacht dat hij zich tot het uiterste inspant om een inkomen conform zijn verdiencapaciteit te genereren. Het hof is voorts van oordeel dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat hij niet op een andere manier extra inkomen kan verwerven. Zo heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij zich in de periode dat zijn ijssalon gesloten is voldoende inspant om werk te vinden en inkomsten te genereren. Van de man mag in het licht van zijn wettelijke onderhoudsverplichting jegens [de dochter] worden verwacht dat hij in deze periode intensief op zoek gaat naar betaalde werkzaamheden. Niet is gebleken dat de man intensief heeft gesolliciteerd. De drie door de man in hoger beroep in het geding gebrachte afwijzingen op verrichte sollicitaties acht het hof in dit verband onvoldoende. Het is het hof verder gebleken dat aan de man het pand aan de [a-straat 1] in [plaats] als bron van inkomsten ter beschikking staat. Naar zeggen van de man wordt dit pand thans bewoond door een kennis van hem zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat. Van de man mag gelet op zijn wettelijke onderhoudsverplichting ten opzichte van [de dochter] worden gevergd dat hij dit pand aan een derde verhuurt teneinde op die manier inkomsten te genereren. Een redelijke huuropbrengst zou op zich genomen al voldoende zijn om de bijdrage in de verzorging en opvoeding van [de dochter] te voldoen.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de verdiencapaciteit van de man € 41.000,- per jaar bedraagt het verbod tot ambtshalve aanvulling van de feiten heeft geschonden en buiten het partijdebat is getreden dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat tussen partijen vaststaat dat de verdiencapaciteit van de man niet meer bedraagt dan € 21.800,-, nu de vrouw ter zitting van de rechtbank heeft aangevoerd dat de verdiencapaciteit van de man op € 21.800,- moet worden gesteld, de man in reactie hierop heeft gesteld dat zijn verdiencapaciteit nog minder is en de vrouw in hoger beroep geen afstand heeft gedaan van haar verweer in eerste aanleg en zij in haar verweerschrift in appel enkel in algemene bewoordingen heeft gesteld dat van de man wordt verwacht dat hij “zijn verdiencapaciteit kan behalen”.

Uitgangspunt is dat volgens vaste rechtspraak de feitenrechter bij het bepalen van de draagkracht van de alimentatieplichtige een zelfstandige taak heeft en daarbij ook in hoge mate vrij is6.. Daarnaast is de rechter die over de feiten oordeelt bij een verzoek tot wijziging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van een minderjarige niet gebonden aan dat wat partijen in het echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen7..

In eerste aanleg heeft de vrouw de stelling van de man dat zich een wijziging heeft voorgedaan in zijn financiële situatie waardoor de vastgestelde kinderalimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven zou voldoen, uitdrukkelijk betwist op de grond dat de man zijn stelling niet met bewijsstukken heeft onderbouwd en hij niet heeft aangetoond dat zijn inkomsten daadwerkelijk te laag zijn om de onderhoudsbijdrage te voldoen en dat een enkele prognose daarvoor onvoldoende is8..

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 27 juli 2012 heeft de man bij brief van 16 juli 2012 stukken overgelegd, waaronder een draagkrachtberekening (productie 19). De draagkracht van de man is aan de hand van deze berekening besproken9..

De vrouw heeft ter zitting primair gesteld dat het verzoek van de man moet worden afgewezen omdat de man zijn inkomen onvoldoende heeft aangetoond en er twijfels zijn bij de door hem overgelegde stukken en prognoses. Daartoe heeft zij er onder meer op gewezen dat zij bepaalde vragen heeft met betrekking tot het inkomen van de man uit de ijssalon, dat de man inkomsten uit verhuur heeft, de man een voorlopige stand van zaken over 2011 heeft overgelegd terwijl het bijna augustus 2012 is, hij nadere stukken in het geding had moeten brengen, de man een ervaren ondernemer is en een bepaalde verdiencapaciteit heeft, zijn eventueel inkomensverlies vatbaar is voor herstel en er geen zicht is op inkomsten van de man over de eerste zes maanden van 201210.. Subsidiair heeft zij een beroep gedaan op een eigen draagkrachtberekening, die, uitgaande van de prognose over 2012-2014, uitkomt op een bedrag van € 21.800,- als winst uit onderneming en gesteld dat de man in staat moet worden geacht “tenminste dit inkomen te genereren”11..

In haar beschikking van 10 augustus 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in de financiële bedrijfsvoering van zijn ijssalon en zijn totale inkomsten en dat door de man thans onvoldoende stukken zijn overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat hij niet over voldoende draagkracht beschikt om de bij beschikking en convenant vastgestelde kinderalimentatie te kunnen voldoen.

De man heeft als bijlagen bij zijn beroepschrift producties overgelegd met betrekking tot de definitieve cijfers van 2011, het resultaat tot en met 30 juni 2012, de prognose voor 2012, de belastingaangifte over 2011 en verzamelloonstaten12.en gesteld dat hij door het overleggen van deze gegevens voldoende inzicht heeft verstrekt in de financiële bedrijfsvoering van zijn ijssalon13..

Ook in hoger beroep heeft de vrouw de stelling van de man dat zich een wijziging heeft voorgedaan in zijn financiële situatie waardoor de vastgestelde kinderalimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven zou voldoen, uitdrukkelijk betwist14.. Zij heeft daartoe aangevoerd: (i) dat bij het beoordelen van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met de inkomsten die hij volgens zijn verdiencapaciteit kan behalen, (ii) de man het zich niet mag permitteren om in de maanden dat de ijssalon is gesloten, geen inkomsten te genereren en dat van de man als ervaren ondernemer mag worden verwacht dat, als de ijssalon niet voldoende opbrengt, hij voor andere inkomsten zorgt15., (iii) dat de man duidelijk moet maken welke inkomsten hij geniet door zijn positie in diverse BV’s16., (iv) rekening dient te worden gehouden met huuropbrengsten17., (v) de man moet zorgdragen voor inkomensgegevens uit de ijssalon in de drukke maanden juli, augustus en september 201218.en (vi) de aflossing van een schuld bij VISA niet mag prevaleren boven de betaling van de onderhoudsbijdrage zodat daarmee geen rekening dient te worden gehouden bij het bepalen van de draagkracht van de man19..

De man heeft nadien, ter voorbereiding van de mondelinge behandeling, wederom stukken in het geding gebracht.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw bovendien gesteld20.dat:

- in 2012 de winst uit II Primo VOF € 18.824,- bedroeg, hetgeen in verhouding tot de omzet een laag resultaat is;

- de man privé-onttrekkingen heeft gedaan uit D’Ice Retail BV en II Primo VOF van in totaal € 22.753,-;

- het aan de man uitbetaalde bedrag van € 25.000,-- bij de beoordeling van de draagkracht van de man dient te worden betrokken;

- de door de man opgevoerde hypotheekrente van € 800,- niet correct is en de man, die met zijn nieuwe partner samenwoont, zijn woning aan een derde verhuurt;

- het bedrag van de premie ZVW niet duidelijk is.

Daarnaast heeft zij gepersisteerd bij het bedrag van € 19.632,- aan huuropbrengsten uit het pand aan de [b-straat 1] in [plaats] dat in de concept-belastingaangifte over 2011 staat vermeld en heeft zij voorts betwist dat het pand voor tweederde deel leeg staat.

Volgens de vrouw heeft de man dan ook ruim voldoende draagkracht om de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [de dochter] te blijven betalen.

Uit deze stellingen kan niet worden afgeleid dat de man en de vrouw het eens waren over een verdiencapaciteit van de man van € 21.800,-, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

Het hof heeft de verdiencapaciteit van de man vastgesteld op een bedrag van € 41.000,-- per jaar, hetgeen ingevolge de Wet op de loonbelasting 1964 het gebruikelijke loon voor een DGA (directeur groot aandeelhouder) is. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat van de man, gelet op zijn wettelijke onderhoudsverplichting jegens [de dochter], mag worden verwacht dat hij zich tot het uiterste inspant om een inkomen conform zijn verdiencapaciteit te genereren en voorts – in cassatie niet bestreden – dat de man onvoldoende heeft aangetoond dat hij niet op een andere manier extra inkomen kan verwerven. Aldus heeft het hof zijn oordeel dat de man ruimschoots in

staat is voldoende inkomen te verwerven om, de door hem opgevoerde lasten daarbij in aanmerking genomen, de bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 januari 2008 vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] te voldoen, ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd21..

De onderdelen 2 en 3 bouwen op onderdeel 1 voort en delen het lot daarvan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G