5.2.1 De voorvraag: is er van te late melding sprake?

Veel polisbepalingen kennen een vaste termijn van melding, zoals melding 'binnen 3x24 uur', 'binnen zeven dagen' of 'uiterlijk drie jaar' na een gebeurtenis. In de jurisprudentie wordt de beantwoording van de vraag of van een te late melding sprake is, kortweg neergezet door een weergave van het tijdsverloop. De late melding volgt daaruit veelal. Er zijn echter ook polisbepalingen die minder eenduidig zijn. Zoals die - gelijkluidend aan de wettelijke bepaling op dit punt - waarin is opgenomen dat schademelding 'zo spoedig mogelijk' dient plaats te vinden. Bepalend zijn alsdan de omstandigheden van het geval.1 Ook een 'ruime' omschrijving geeft de volgende bij de aansprakelijkheidsverzekering veel voorkomende bepaling:

Het risico dat een dergelijke bepaling in zich draagt, is dat verzekerde de melding zal laten afhangen van de eigen inschatting of hij voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk gesteld zal worden. Dat is nadrukkelijk niet de bedoeling. Zoals ik hiervoor al aangaf, is het aan de verzekeraar te stellen dat een schade gemeld had dienen te worden, en, zo ja, op welk moment dat had dienen te gebeuren. Het is aan hem om aan te voeren waarom, respectievelijk op welk moment verzekerde kennis droeg of redelijkerwijze behoorde kennis te dragen van een schadevoorval en om welke reden de verzekerde, gelet op de omstandigheden waaronder het voorval heeft plaatsgevonden, redelijkerwijze rekening diende te houden met de reële mogelijkheid dat hij tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade zou worden aangesproken.

In het algemeen vind ik de stelling dat verzekeringnemer tot het moment van aansprakelijkstelling niet hoefde te vermoeden dat hij aansprakelijk zou worden gesteld door het slachtoffer onvoldoende om niet tot melding te hoeven overgaan.2 Bij ruzietjes en/of vechtpartijtjes op een schoolplein hoeft niet ieder incident dat leidt tot een bloedlip gemeld te worden, maar wanneer de gevolgen daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld omdat van (te verwachten) blijvend letsel sprake is, is het moment van aansprakelijkstelling door de betrokken derde niet bepalend: voor verzekeringnemer/verzekerde heeft hoe dan ook een meldingsplicht te gelden. Er dient dus steeds gezocht te worden naar een evenwicht tussen het 'hoe dan ook uit voorzorg aan de verzekeraar melden' en de 'reële mogelijkheid van het aansprakelijk gesteld worden', die noopt tot melding. Daarbij dient mede gewicht te worden toegekend aan de situatie zoals deze zich op het moment van het scha-devoorval, manifesteerde, terwijl ook de reactie van de betrokken derde(n) daarbij mede een rol kunnen spelen.3

Ter illustratie een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Het betrof een arbeidsongeval waarbij door het losschieten van een handmatig bediende lier, de werknemer een gebroken middenhandsbeentje opliep. De verzekeringnemer meldde het schadevoorval eerst tien maanden na het schade-voorval, hetgeen de rechtbank te laat oordeelde:

Hoewel ik het ermee eens ben dat de eigen inschatting van de verzekerde niet doorslaggevend dient te zijn voor de beantwoording van de vraag of melding had moeten plaatsvinden, vind ik het jammer dat in de procedure voor de rechtbank geen aandacht is besteed aan het feit dat het ongeval op het moment dat de verzekeringnemer eventueel tot melding over had dienen te gaan, onschuldig voorkwam: er was oorspronkelijk sprake van een ongecompliceerde breuk van een middenhandsbeentje. Eerst in een later stadium bleek zich als gevolg van het ongeval een dystrofie te ontwikkelen en de vraag die opkomt en die in de uiteindelijke beoordeling een rol zou moeten spelen, is of onder dergelijke omstandigheden het uiteindelijk resultaat 'anders' was geweest. Oftewel: zou van benadeling daarmee wel sprake zijn geweest? Voorstelbaar is dat verzekeraar ook bij melding niet meer had kunnen doen dan verzekerde zelf, te weten afwachten hoe de schade verlopen zou. Maar dit is een punt dat eerst na de verplichting tot melding speelt; zie hierna ook onder 5.2.3.1.5

In het algemeen dient er evenwel voor gewaakt te worden dat de balans naar de eerste peiler doorslaat. Het zonder meer 'uit voorzorg' melden kan bijdragen tot een groot aantal meldingen onder de polis en voorstelbaar is dat dit 'het imago' van de verzekeringnemer in zijn relatie tot de verzekeraar niet ten goede komt. Ook dat belang dient meegenomen te worden bij de beoordeling van de tijdigheid van de melding. Een ander belangrijk aspect dat tegelijkertijd bijzondere aandacht verdient in het kader van de beoordeling van de tijdigheid van een melding, is de mogelijkheid tot het verrichten van onderzoek. Veelal is de oorzaak van een voorgevallen schade op grond van de polisvoorwaarden bepalend voor de dekking. Het is dan zaak om zo snel mogelijk onderzoek te doen voordat mogelijke sporen of voorwerpen die tot de vaststelling van die oorzaak kunnen bijdragen, zijn opgeruimd. Dat zelfde belang speelt vanzelfsprekend ook wanneer de aansprakelijkheidsvraag voor de dekking en/of het verhaal van de verzekeraar op een derde aan de orde is: een ongeval kan (mede) zijn oorzaak hebben in een omstandigheid die een ander toe te rekenen valt. Zo kan het hierboven vermelde voorval van de afgebroken lier in het vonnis van de Rechtbank Rotterdam zijn terug te voeren op de producent van de lier, of op het bedrijf dat de lier in onderhoud had. Verzekeraar kan er dus belang bij hebben dergelijke factoren te onderzoeken, maar het is de vraag of dit belang altijd doorslaggevend dient te zijn. Juist immers bij zo'n op het eerste gezicht eenvoudige botbreuk als in het 'lier-ongeval' in het geding, is het de vraag of verzekeraar enig bijzonder onderzoek zou zijn gaan verrichten. Als hij zich op dat standpunt stelt, rust op hem bij gemotiveerde tegenspraak de bewijslast van die benadeling. Zie daarover later.

Daarnaast is het zo dat het voorval zich zou kunnen herhalen. De niet-mel-ding van een bepaalde schade kan daardoor gevolgen hebben, die verder strekken dan die schade zelf. Een aansprekend voorbeeld is dat van de aanleg van een vooroever tegen een bestaande zeedijk, waarbij een 'eerste schade' aan het werk is ontstaan als gevolg van een golfaanval, welke schade -omdat deze in omvang overeenkwam met het eigen risico - niet is gemeld. Wanneer later andermaal schade aan de oeverbescherming ontstaat, is voorstelbaar dat verzekeraars het standpunt innemen dat zij door het niet melden van die eerste schade in een belang zijn geschaad. Voorstelbaar immers is dat zij - ingeval verzekerde melding had gedaan van de eerste schade - een eigen onderzoek zouden hebben ingesteld teneinde de oorzaak van de eerste schade te achterhalen en de uitkomst daarvan zou hebben geleid tot maatregelen waarmee het voorvallen van de latere, tweede, schade zou zijn voorkomen.6

Hoe vertaalt zich nu een en ander bewijsrechtelijk? In een door verzekeringnemer aan te spannen procedure zal verzekeraar zich erop kunnen beroepen dat hij door het niet melden van een (eerste) schade, in een redelijk belang is geschaad en dat hem mitsdien een beroep op het verval van elk recht op uitkering toekomt. Het is dan aan verzekeraar om feiten en/of omstandigheden te stellen en te bewijzen, waaruit volgt dat een onderzoek zou zijn verricht door de verzekeraar, alsook om de betekenis van de uitkomsten van dat onderzoek voor het voorvallen van de tweede schade aan te geven. Eerst immers, indien vaststaat dat het onderzoek zou hebben geleid tot maatregelen of voorzieningen die (bij effectuering daarvan) het tweede voorval zouden hebben voorkomen, is de verzekeraar in een redelijk belang geschaad, en kan hij zich op het vervalbeding beroepen.7

Een ander punt dat bij de beoordeling van de vraag of van een te late melding sprake is, een rol kan spelen, is de vraag of het niet op de hoogte zijn van het bestaan van polisdekking in de weg kan staan aan dit verweer. Of, in breder zin, is er ruimte om het element van verschoonbaarheid van de late melding in aanmerking te nemen? Vooropgesteld zij dat hiervan in geval de verzekeringnemer te laat meldt, geen sprake kan zijn. De verzekeringnemer immers moet als contractspartij steeds geacht worden op de hoogte te zijn van de gesloten overeenkomst. Dat kan anders zijn voor de tot uitkering gerechtigde derde.

Naar de structuur van titel 7.17 BW maakt van het beroep van de verzekeraar op de te late melding steeds impliciet deel uit de voorwaarde dat de verzekerde op de hoogte is van het bestaan van de verzekering of zijn aanwijzing; eerst dan, zo lijkt verdedigbaar, rust op de verzekerde immers een meldingsplicht. De minister noemt bij de toelichting bij art. 7:941 lid 3 BW de (on)bekendheid met de polis ook als (enige) voorbeeld van een niet toerekenbare tekortkoming, waar hij stelt:

Verderop in de toelichting is de minister meer uitgesproken, waar hij zijn toelichting bij art. 7:957 lid 3 BW (de vergoeding voor de niet nakoming van de Obliegenheit bij beredding) stelt:

De niet-bekendheid van de verzekerde met de verzekering of met zijn aanwijzing als zodanig is een duidelijk voorbeeld van een niet toerekenbare tekortkoming. Het sluit ook aan bij de invulling die binnen het reguliere overeenkomstenrecht gegeven wordt. Ook daar, immers, leidt een niet-toe-rekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet tot een verplichting tot schadevergoeding.11 Er is evenwel een duidelijk verschil tussen de regeling in art. 7:941 BW en die in afdeling 6.1.9 BW (de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis) gegeven regeling en wel in zoverre dat met de in art. 6:74 BW gegeven hoofdregel en de manier waarop deze in art. 6:75 BW wordt uitgewerkt, de bewijsrechtelijke verhoudingen materieel gegeven zijn: de schuldeiser die schadevergoeding vordert kan volstaan met het bewijs van de tekortkoming; de schuldenaar moet bewijs leveren van de feiten die hij te zijner disculpatie aanvoert.12

Dat is anders in art. 7:941 lid 3 BW, nu daarin de 'escape' van de niet toerekenbare niet-nakoming (al dan niet in een 'tenzij-bepaling' als in art. 6:74 het geval is) niet gegeven is. De minister construeert - zie de hierboven weergegeven passage - in zijn toelichting een ontsnappingsroute langs 'de tweede zin van het eerste lid':13 de verzekerde die niet weet kan immers niet (zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk) melden.

Het niet-op-de-hoogte-zijn als niet-toerekenbare tekortkoming spreekt in beginsel aan ('wat ik niet weet kan ik niet melden'). Het is echter wel de vraag hoe hier in de praktijk mee omgegaan dient te worden. Voorstelbaar is - onder nadrukkelijk door de verzekerde te stellen omstandigheden - dat zich inderdaad een situatie voordoet, waarin aannemelijk is dat de verzekerde geheel niet op de hoogte is van een gesloten verzekering. Te denken valt aan de specifieke privé-situatie waarin door de werkgever van de werkende echtgenoot een (collectieve) ongevallenpolis gesloten is, waarvan de vrouw niet op de hoogte was. Als onder dergelijke omstandigheden de vrouw niet voldaan heeft aan de op haar rustende verplichting om van het overlijden van haar echtgenoot melding te doen, lijkt een beroep op verschoonbaarheid alleszins voorstelbaar.

Maar op wie rust welke bewijsrechtelijke verplichting? Ondanks dat materiële handvatten in deze ontbreken, kan het mijns inziens niet anders zijn dan dat op verzekerde de verplichting rust om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij van het bestaan van de verzekering niet op de hoogte was. Verzekerde, immers, is degene die aan het - ten gevolge van de late melding - verminderen van de uitkering wil ontkomen. Maar hoe dan verder? Het kan en mag toch niet zo zijn dat de verzekerde met een enkel beroep op het niet weten, hoe gemotiveerd ook, een vergoeding van de door de verzekeraar geleden schade (hetgeen de vermindering van de uitkering door de verzekeraar toch is) tegen kan houden? Het meest zuiver in deze lijkt te zijn, dat de tekortkoming (het niet of niet tijdig melden) de schuldenaar in deze eerst niet kan worden toegerekend, indien hij door een oorzaak welke hem niet kan worden toegerekend ofwel naar verkeersopvattingen niet voor zijn risico behoort te komen het bestaan van de overeenkomst niet kende.14 Langs die weg wordt ruimte gecreëerd om rekening ermee te houden dat het niet op de hoogte zijn van een verzekering in de risicosfeer van verzekerde ligt.

Voor een uiterste begrenzing van hetgeen een verzekerde behoort te weten, is illustratief de casus zoals deze werd voorgelegd aan de Rechtbank Amsterdam: verzekerde overleed doordat hij met zijn auto tegen een boom was gereden en de polisbepalingen van de door hem afgesloten ongevallenverzekering verplichtten de tot uitkering gerechtigde om binnen 24 uur melding te doen van overlijden van de verzekeringnemer. In het verlengde van die verplichting rustte op verzekerde de verplichting om - ingeval de verzekeraar daartoe aanleiding zag - mee te werken aan ieder noodzakelijk onderzoek tot het vaststellen van de doodsoorzaak. De tot uitkering gerechtigde echtgenote van de overledene wist van het bestaan van de polis niet af en eerst na een kleine week, dus nadat de begrafenis al had plaatsgevonden en zij na het verrichten van wat papierwerk wel van die verzekering op de hoogte was gekomen, lichtte zij de verzekeraar in. Kon nu van de tot uitkering gerechtigde (hierna: de weduwe), in redelijkheid worden gevergd dat zij direct na het overlijden een onderzoek instelde naar het bestaan van een ongevallenverzekering? En, zo dat niet het geval is,15 welke gevolgen dienen dan bewijsrechtelijk verbonden te worden aan het niet melden. Met andere woorden, maakt dit niet-melden en het reeds begraven (of gecremeerd .) zijn het verweer van verzekeraar van te late melding zonder meer steekhoudend? De beantwoording van die vraag is vanzelfsprekend eveneens sterk afhankelijk van de invulling van de feiten en omstandigheden. Bij een groot aantal dodelijke ongevallen hoeft over de dekkingsvraag geen discussie te bestaan. Te denken valt aan de persoon die om het leven komt door een door een derde veroorzaakt verkeersongeval of bij een vlieg-ramp.16 Juist echter in situaties waarin de omstandigheden voor het beantwoorden van de dekkingsvraag niet eenduidig zijn en waarin aan de verzekeraar de mogelijkheden om bewijs te leveren van zijn stelling dat hij in zijn belangen geschaad is, zijn ontnomen door de late melding, dient de rechter daarmee in de bewijslastverdeling rekening te houden. De casus uit het hiervoor al even genoemde vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 januari 1975 is illustratief. De verzekeraar die bij een dergelijk ongeval een te late melding ontvangt, wordt de mogelijkheid om te onderzoeken of op zichzelf denkbare uitsluitingen in de dekking aan de orde zijn (bestaande ziekte, misbruik van alcoholhoudende drank, opzet) de facto wel degelijk onthouden. Dat geldt eveneens voor de navolgende casus van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf uit 1987: verzekeringnemer reed als bestuurder van een personenauto met zijn echtgenote als passagier op een rechte weg en zonder dat het weggedrag van het overige verkeer daarbij een rol speelde, verloor verzekeringnemer de controle over zijn voertuig en reed hij tegen een boom. Onder deze omstandigheden bestond er bij verzekeraar, mede gelet op de verklaringen van de echtgenote van klaagster, de latere weduwe, het vermoeden dat verzekeringnemer 'iets mankeerde'. Verzekeraar kon dit vermoeden - doordat de crematie al had plaatsgehad vóórdat hij van het dodelijk ongeval op de hoogte was gesteld - niet onderzoeken.17 Ook in deze gevallen ligt het in eerste aanleg op de weg van verzekeraar om bijzondere, zwaarwegende omstandigheden aan te voeren die het vermoeden dat er van een belangenbenadeling sprake was, rechtvaardigen. Denk aan verklaringen omtrent de 'gezelligheid' van een daarvoor bezochte receptie of aan de hartafwijking die verzekeringnemer had, danwel aan verklaringen van bij het ongeval aanwezige personen, zoals die van de echtgenote in de hierboven genoemde uitspraak van de Raad van Toezicht,van 16 maart 1987, die verklaarde dat de verzekeringnemer zich tijdens de rit 'bijzonder ziek' voelde. Al naargelang de omstandigheden kan de verzekeraar vervolgens tegemoet worden gekomen, ofwel door te werken met het voorshands bewijsoordeel (door voorshands uit te gaan van de juistheid van de door verzekeraar gestelde belangenbenade-ling), ofwel door te komen tot een echte omkering van het bewijsrisico (het is aan de late melding te wijten dat de verzekeraar in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt en dat rechtvaardigt dat er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid grond is om de bewijslastverdeling om te keren). Bijzonder overigens aan de uitkomst in het vonnis van de Rechtbank Amsterdam is dat de verzekeraar uiteindelijk géén beroep op de overschrijding van de termijn van melding kon doen, omdat de erven hadden aangeboden - op een moment waarop die sectie nog de nodige opheldering over de doodsoorzaak kon geven - om alsnog medewerking aan sectie op de reeds begraven persoon te verlenen en hem te laten opgraven en alsnog te laten onderzoeken. Op dat aanbod was de verzekeraar niet ingegaan; daardoor werd de verzekeraar geacht het beroep op de belangenschading te hebben prijsgegeven.

Vermeldenswaard in dit verband is tot slot de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 4 november 1994. In deze zaak had eiseres (verzekerde) een gebouw in eigendom, welk gebouw zij verhuurde aan een derde. In de nacht van 18 op 19 december 1988 is het dak van het gebouw (gedeeltelijk) ingestort, als gevolg waarvan schade is ontstaan aan de zich in dat gebouw bevindende zaken. De huurder heeft eiseres voor die schade aansprakelijk gesteld, waarna eiseres die schade heeft voldaan. Eerst op 21 mei 1990 heeft eiseres de betreffende schade aan de inboedel gemeld aan de verzekeringsmakelaar. Naar aanleiding van het verweer van gedaagde (verzekeraar) dat de schade te laat gemeld was en dat zij daardoor in haar belangen was geschaad, voert eiseres aan dat zij er vanuit ging dat de schade aan de inventaris niet claimbaar was, dat zij dwaalde en de schade heeft afgewikkeld in de veronderstelling dat er geen AVB-verzekering bestond, althans dat zij de verzekeringstechnische kanten van de instorting onvoldoende doorschouwd heeft. Om die redenen komt verzekeraar naar het oordeel van eiseres geen beroep toe op enige vervaltermijn. De rechtbank maakt hiermee - met recht - korte metten:

Haar stelling dat zij dwaalde omtrent de dekking die de onderhavige verzekering haar zou (kunnen) bieden, kan haar niet baten. Zeker van een professionele partij mag verwacht worden dat zij zich rekenschap geeft van de verzekeringstechnische kanten van een evenement als het onderhavige en zich zo nodig van professionele bijstand voorziet. Dat eiseres dat achterwege heeft gelaten, dient voor haar risico te blijven.'18