HR, 16-10-2009, nr. 07/12954

Hetgeen onder 14 en 15 wordt aangevoerd, miskent dat de aard van de cassatieprocedure zich verzet tegen een herbeoordeling van in feitelijke instanties aangevoerde stellingen.26. Waar partijen van mening verschilden over hetgeen tijdens de bespreking in januari 1999 ten aanzien van de borgstelling precies is overeengekomen en, in het verlengde daarvan, over de uitleg van de brief van 11 februari 1999, was het aan het hof de door ieder van partijen in dat verband aangevoerde feiten en omstandigheden alsmede de door de getuigen afgelegde verklaringen in onderling verband te wegen. De uitleg die het hof op basis van die waardering (voorshands) heeft gegeven, is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt.27. Voorts maakt de enkele omstandigheid dat een andere uitleg ook mogelijk zou zijn geweest, de bestreden uitleg nog niet onbegrijpelijk.28. Hetgeen onder 14 en 15 wordt aangevoerd, stuit hierop af; de daarin genoemde omstandigheden doen niet af aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel. Volledigheidshalve wordt het volgende opgemerkt.

Ten eerste geldt dat de omstandigheid dat de brief van 11 februari 1999 is gericht aan Hermes en niet aan Karjaportti, blijkens rov. 2.6 van het tussenarrest door het hof onder ogen is gezien. Voor zover het onderdeel een klacht inhoudt van de strekking dat het hof deze omstandigheid heeft miskend, mist het dus feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat deze omstandigheid niet kan afdoen aan de uitleg die het hof in rov. 2.5 aan de door [betrokkene 1] toegezegde borgstelling heeft gegeven, is op zich niet onbegrijpelijk. Bij de uitleg van de door [betrokkene 1] toegezegde borgstelling heeft het hof (blijkens rov. 2.5 van zijn tussenarrest) immers mede in aanmerking genomen de — in cassatie onbestreden — omstandigheid dat ook Hermes zelf, blijkens een faxbericht van 22 augustus 2001, het standpunt inneemt dat de garantie aan Karjaportti en niet aan Hermes is verstrekt.

De klacht dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Horeca Vlees Westland dat Hermes de partij was die de garantie eiste, mist eveneens feitelijke grondslag. Onder 11 sub 1 en onder 14 van de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar de door [betrokkene 3] in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring; van een door Horeca Vlees Westland op dit punt ingenomen stelling is daarmee geen sprake. Een stelling van genoemde inhoud is evenmin aangetroffen in de passages in de gedingstukken van Horeca Vlees Westland in appel waarnaar in voetnoot 14 wordt verwezen. Overigens heeft het hof genoemde verklaring van [betrokkene 3] blijkens rov. 2.2 van zijn tussenarrest in aanmerking genomen, waaronder dus eveneens de omstandigheid dat Hermes de kredietlimiet alleen wilde verhogen wanneer er een garantie kwam. De klacht ziet er evenwel aan voorbij dat het hof blijkens rov. 2.5 in het bijzonder betekenis heeft toegekend aan de in de verklaring eveneens genoemde omstandigheid dat Karjaportti een garantie nodig had voor de betalingen van R&S. Het stond het hof vrij de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring anders te waarderen dan Horeca Vlees Westland voorstaat. Die waardering is voorts niet onbegrijpelijk. Dat Hermes in haar rechtsverhouding met Karjaportti een garantie eiste, maakt nog niet dat Hermes daarmee ook eiste dat de garantie jegens haar werd afgegeven. Kennelijk voldeed, aldus de stellingen van Karjaportti en, voor wat betreft Hermes, de faxbrief van 22 augustus 2001, een borgstelling jegens Karjaportti.

Voorts maakt de omstandigheid dat in de brief van 11 februari 1999 staat dat Horeca Vlees Westland ‘bij Hermes’ in de plaats treedt van R&S, dat partijen over de uitleg van de door [betrokkene 1] afgegeven borgstelling van mening konden verschillen. Van een omstandigheid die zich tegen de door het hof gegeven uitleg verzet, is geen sprake. Hetzelfde geldt ten aanzien van de omstandigheid dat Karjaportti noch Hermes29. tegen de brief heeft geprotesteerd. Immers: waar Karjaportti en Hermes er een andere uitleg op nahielden dan Horeca Vlees Westland, bestond er voor hen destijds geen aanleiding tegen de formulering van de brief te protesteren. De stelling onder 14 van de cassatiedagvaarding dat de taal van de brief duidelijk spreekt van een garantie van Horeca Vlees Westland aan Hermes, mist feitelijke grondslag; het hof heeft daarover in rov. 2.6 van het tussenarrest kennelijk anders geoordeeld, welk oordeel, in het licht van het partijdebat op dit punt, niet onbegrijpelijk is.

Het is lastig uit het onder 16 aangevoerde een begrijpelijke cassatieklacht te destilleren, mede omdat sprake is van een tegenstrijdigheid met hetgeen onder 13 wordt aangevoerd: onder 13 wordt geklaagd dat het hof de Haviltex-norm heeft miskend, terwijl onder 16 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de in de brief van 11 februari 1999 neergelegde garantstelling zich niet leent voor uitleg op grond van de Haviltex-norm.

De klacht dat het hof heeft miskend dat de ‘identiteit van de begunstigde van een borgtocht of garantie dient te worden uitgelegd tegen de achtergrond van de aard van de overeenkomst waarin het voorkomt’, is te abstract en onvoldoende uitgewerkt om in cassatie in behandeling te kunnen worden genomen.

De klacht dat het hof — gelet op HR 25 september 1998, NJ 1998, 892 — ten onrechte niet inzichtelijk heeft gemaakt of de in de brief van 11 februari 1999 opgenomen betalingsgarantie moet worden aangemerkt als een borgtocht of als een meer abstracte garantie (in welk verband een meer letterlijke uitleg is aangewezen), faalt reeds omdat zij eraan voorbijziet dat het hof daartoe, gelet op het partijdebat, niet de vrijheid had. Geen van de partijen heeft een stelling ingenomen van de strekking dat sprake zou zijn van een abstracte garantie. De overwegingen van het hof staan blijkens rov. 1 van het tussenarrest in de sleutel van de vraag of Horeca Vlees Westland zich jegens Karjaportti borg heeft gesteld voor de betalingsverplichtingen van R&S. Kennelijk en, in het licht van de stellingen van partijen, niet onbegrijpelijk is het hof ervan uitgegaan dat partijen het erover eens waren dat sprake was van een borgstelling. Voor zover het onderdeel derhalve het hof verwijt dat het niet inzichtelijk heeft gemaakt of het van een borgstelling of van een abstracte garantie is uitgegaan, mist het feitelijke grondslag.

Onder 17 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de taalkundige betekenis die de bewoordingen in een contract, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang zijn, althans dat bij gebreke van nadere motivering niet kan worden nagegaan of het hof zulks heeft miskend.

De klacht, die, naar moet worden aangenomen, betrekking heeft op de uitleg die het hof in rov. 2.6 van zijn tussenarrest aan de brief van 11 februari 1999 heeft gegeven, is kennelijk gebaseerd op de feitelijke veronderstelling dat de bewoordingen van de brief op zichzelf duidelijk zijn. Gelijk hiervoor onder 2.7 aan de orde kwam, vindt deze veronderstelling geen steun in de stukken van het geding (waaronder in het bijzonder de afgelegde getuigenverklaringen). De klacht kan derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

De klacht onder 17 dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van ‘de stellingen respectievelijk verweren van Horeca Vlees Westland’ voldoet niet aan de daaraan ex art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, nu een enkele verwijzing naar stellingen in het algemeen — zelfs zonder vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken — onvoldoende specifiek is om te bepalen op welke stellingen de klacht precies doelt.

Onderdeel a bestrijdt voorts de overweging van het hof in rov. 2.5 dat het voor de hand ligt dat een garantie wordt verstrekt aan de crediteur van degene ten behoeve van wie die garantie wordt gegeven en niet ten behoeve van een derde die, zoals een kredietverzekeraar, onder bepaalde omstandigheden door cessie of subrogatie een vordering op de debiteur zal verkrijgen.

Het hof heeft in zijn bestreden overweging kennelijk aansluiting gezocht bij de structuur en zekerheidsfunctie van de overeenkomst van borgtocht — dat deze het uitgangspunt vormt, blijkt uit de onbestreden rov. 1 en 2.2 —, zijnde een overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot het verrichten van een prestatie indien en voorzover de hoofdschuldenaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis die hem verplicht tot diezelfde prestatie.30. In onderhavig geval is niet in geschil dat Horeca Vlees Westland zich borg gesteld heeft ten behoeve van R&S als hoofdschuldenaar. De toenmalige (toekomstige) crediteur van R&S was Karjaportti wegens door haar aan R&S te verrichten leveranties. Er bestond geen rechtsverhouding tussen R&S en Hermes uit hoofde waarvan R&S rechtstreeks jegens Hermes gehouden zou kunnen worden tot nakoming van verplichtingen ten aanzien waarvan Horeca Vlees Westland (mede) als borg zou kunnen worden aangesproken. Dat het hof met name dit aspect — te weten dat Hermes niet de (oorspronkelijke) schuldeiser van R&S was — op het oog heeft gehad, blijkt uit de overweging in rov. 2.5 van zijn tussenarrest dat Hermes hooguit onder bepaalde omstandigheden door cessie of subrogatie een vordering op R&S zal kunnen verkrijgen. Hiermee heeft het hof niet blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel behoefde evenmin nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Op het voorgaande stuiten de onder 18 aangevoerde klachten af. De lezing dat het hof ten onrechte of om onbegrijpelijke redenen gemeend zou hebben dat sprake is van een feit of omstandigheid van algemene bekendheid danwel van een algemene ervaringsregel danwel van een tussen partijen vaststaand gegeven, mist feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof zich schuldig zou hebben gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten of aan een treden buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Van een ‘feit’ is geen sprake, en voorts behoeft omtrent het wezen van een rechtsfiguur niet tussen partijen gedebatteerd te zijn om door de rechter bij zijn beoordeling van het te beslissen geschilpunt — in casu: jegens wie is de borgstelling afgegeven? —, in aanmerking te mogen worden genomen. De door het onderdeel onder 18 en 19 genoemde rechtspraak behoeft, nu de klachten op een onjuiste lezing van de bestreden overweging berusten, verder geen bespreking. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat, anders dan het onderdeel doet voorkomen, genoemde uitspraken geen onderbouwing opleveren van de bij pleidooi (verwezen wordt naar de pleitnota in appel onder 4 sub 3) door Horeca Vlees Westland ingenomen stelling dat het vaker voorkomt dat een borg of hypotheek wordt afgegeven aan een kredietverzekeraar van een leverancier. Dat structurering van zekerheden op vele manieren kan plaatsvinden — gelijk het onderdeel onder 18 betoogt — is voorts ongetwijfeld juist, maar niet valt in te zien waarom dit het oordeel van het hof met betrekking tot een overeenkomst van borgtocht ex art. 7:850 lid 1 BW onjuist of onbegrijpelijk zou doen zijn.

Onder 20 van de cassatiedagvaarding wordt nog geklaagd dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stellingen van Horeca Vlees Westland dat Hermes materieel belanghebbende was bij de vordering van Karjaportti op R&S, en dat, in het geval de borgtocht ten behoeve van Karjaportti zou zijn afgegeven, Karjaportti geen belang zou hebben de kredietverzekering in stand te houden (verwezen wordt naar de memorie na enquête onder 9).31. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze redenering — die eraan voorbijziet dat een verzekering dekking biedt tegen financiële risico's die met een enkele borgstelling niet zijn weggenomen — als niet steekhoudend aangemerkt. Bij die stand van zaken bestond er voor het hof geen gehoudenheid om de weerlegging van die stellingname nog eens afzonderlijk in zijn eindarrest op te nemen. De rechter is immers niet gehouden om alle door een partij aangedragen stellingen en (tegen)argumenten in zijn motivering te bespreken.32.

Onderdeel b (uitgewerkt onder 21 t/m 25 van de cassatiedagvaarding) ziet op de verdeling door het hof van de bewijslast met betrekking tot de gestelde borgtocht en op de waardering door het hof van het ter zake geleverde bewijs. Het omvat een drietal klachten. Het onder 21 en 25 aangevoerde bevat een inleiding respectievelijk een samenvatting.

De klacht onder 22 komt er in de kern op neer dat het hof ten onrechte de bewijslast op Horeca Vlees Westland heeft gelegd en aldus heeft miskend dat op Horeca Vlees Westland slechts een last rustte tot het leveren van tegenbewijs, althans dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke bewijslastverdeling het heeft gehanteerd zodat de overwegingen van het hof in rov. 2.7 van het tussenarrest en in rov. 2.1 en 2.2 van het eindarrest onbegrijpelijk zijn.

De klacht mist feitelijke grondslag. In eerste aanleg heeft de rechtbank onder 3.7 van haar tussenvonnis overwogen dat op Karjaportti de bewijslast rust van de door haar gestelde garantie en dat zij, gelet op de betwisting door Horeca Vlees Westland, tot nader bewijs van haar stelling zal worden toegelaten. Gelet op de door [betrokkene 3] afgelegde getuigenverklaring en in aanmerking genomen dat ‘tegenbewijs niet is geleverd’, komt de rechtbank in rov. 1.6 van haar eindvonnis tot de slotsom dat Karjaportti is geslaagd in haar bewijsopdracht. Met haar tweede grief in hoger beroep heeft Horeca Vlees Westland dit bewijsoordeel bestreden. Het hof heeft vervolgens de beschikbare bewijsgegevens — te weten de door [betrokkene 3] in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring, de brief van 11 februari 1999 en de kredietmededeling van Hermes aan Karjaportti van 3 maart 1999 — opnieuw beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat er vanuit dient te worden gegaan dat Karjaportti de gerechtigde is uit hoofde van de garantie. Het hof heeft daarbij overwogen dat Horeca Vlees Westland, overeenkomstig haar bewijsaanbod, zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de garantie aan Hermes en niet aan Karjaportti heeft verstrekt (rov. 2.7 van het tussenarrest). Ten slotte luidt het dictum dat het hof Horeca Vlees Westland toelaat tot ‘het (tegen)bewijs door getuigen als bedoeld in rechtsoverweging 2.7’.

Het voorgaande laat geen andere lezing toe dan dat het hof, in navolging van de rechtbank, terecht ervan is uitgegaan dat op Karjaportti de bewijslast rust van de door haar gestelde borgstelling. Het hof is op basis van de in hoger beroep beschikbare bewijsgegevens tot het oordeel gekomen dat Karjaportti haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen. Het hof heeft Horeca Vlees Westland vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Onder 23 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het in hoger beroep door Horeca Vlees Westland geproduceerde tegenbewijs de regel heeft miskend dat degene die belast is met het leveren van tegenbewijs slechts gehouden is het geleverde bewijs te ontzenuwen33., althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Ook deze klacht faalt. Niets wijst erop dat het hof een andere (zwaardere) norm heeft gehanteerd dan dat het aan Horeca Vlees Westland was om het door Karjaportti geleverde bewijs te ontzenuwen. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, valt dit ook niet zonder meer af te leiden uit de opdracht aan Horeca Vlees Westland om te bewijzen dat zij de garantie aan Hermes en niet aan Karjaportti heeft verstrekt. Tegenbewijs in voormelde zin — het ontzenuwen van geleverd bewijs — kan onder meer geleverd worden door feiten te bewijzen die de bewezen feiten onaannemelijk maken of uitsluiten.34. Gelet op het partijdebat, waarbij Horeca Vlees Westland de stelling van Karjaportti dat Horeca Vlees Westland zich jegens haar borg heeft gesteld, niet heeft betwist met (bijvoorbeeld) de algemene stelling dat zij zich in het geheel niet borg heeft gesteld, maar met de specifieke stelling dat zij zich borg heeft gesteld jegens Hermes, is mijns inziens verdedigbaar dat het hof het probandum in casu heeft kunnen toespitsen op het bewijs van een borgstelling jegens Hermes. In de praktijk komen dergelijke positief geformuleerde (deel)probanda vaker voor waar in beginsel slechts zou moeten worden toegelaten tot ‘het tegenbewijs van hetgeen, behoudens tegenbewijs, als bewezen is aangenomen’. Het komt mij voor dat dergelijke probanda, indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, toelaatbaar zijn. Zulks neemt evenwel niet weg dat indien bij de bewijslevering blijkt dat het bewezene op andere dan in het probandum aangegeven gronden kan worden ontzenuwd — bijvoorbeeld indien getuigen geheel nieuwe feiten te berde brengen die het bewijs aan het wankelen brengen — , de rechter het bewijs als niet geleverd dient te beoordelen.

Ook overigens blijkt niet dat het hof voormeld criterium heeft miskend. Gelet op de overwegingen van het hof in rov. 2.2 en 2.6 van het eindarrest is het hof kennelijk van oordeel dat de verklaringen van de door Horeca Vlees Westland voorgebrachte getuigen de door Karjaportti gegeven en voorshands bewezen geachte uitleg van de afgegeven borgstelling niet onaannemelijk maken. Gelet op de uitgebreide motivering van zijn bewijsoordeel, is deze waardering door het hof van het ingebrachte bewijs ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht af.

Onder 24 wordt geklaagd dat het hof bij de waardering van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaring heeft miskend dat de beperking van de bewijskracht in de zin van art. 164 lid 2 Rv niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert. 35. Deze beperking houdt in dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd, niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.36.

Het onderdeel licht niet toe waaruit zou blijken dat het hof art. 164 lid 2 Rv op de verklaring van getuige [betrokkene 1] heeft toegepast; in zoverre voldoet het niet aan de daaraan ex art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Voorts faalt de klacht bij gemis aan feitelijke grondslag. Niet staat vast dat het hof art. 164 lid 2 Rv heeft willen toepassen. Mocht het onderdeel het oog hebben op 's hofs aanduiding van [betrokkene 1] als (partij)getuige (rov. 2.3 eindarrest) en op zijn overweging (rov. 2.6 eindarrest) dat de verklaring van [betrokkene 1] alleen staat zodat, gelet op de daartegenover staande verklaring van [betrokkene 3], het opgedragen bewijs niet is geleverd, dan volgt hieruit niet zonder meer dat het hof beperkte bewijskracht aan de verklaring van [betrokkene 1] heeft toegekend in de zin van art. 164 lid 2 Rv. Een en ander valt evenzeer te plaatsen in het kader van een vrije bewijswaardering. Het hof heeft kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat bij de waardering van de verklaring van [betrokkene 1] van belang is dat hij tevens partij is, en dat deze verklaring niet wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal, hetgeen, in het licht van het aan de kant van Karjaportti geproduceerde bewijsmateriaal, onvoldoende is om het door Karjaportti geleverde bewijs te ontzenuwen. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, en leent zich verder, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet voor toetsing in cassatie.

Onderdeel c (uitgewerkt onder 26 t/m 28 van de cassatiedagvaarding) bestrijdt met verschillende klachten de overweging van het hof aan het slot van rov. 2.6 van zijn eindarrest, te weten dat ‘ten slotte ook niet valt in te zien dat Horeca Vlees Westland een gerechtvaardigd belang bij een daarvan afwijkende uitleg heeft’. De klachten zien eraan voorbij dat de overweging, gelet op haar bewoordingen, kennelijk ten overvloede is gegeven, zodat de klachten bij gemis aan belang reeds niet tot cassatie kunnen leiden.