Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2023, nr. 200.306.876

Naar aanleiding van het arrest van 13 september 2022 heeft op 24 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt.

Hierna is opnieuw arrest bepaald.

[de werknemer] is in dienst geweest bij KST. Hij vindt dat KST hem te weinig aan vakantiegeld en eindejaarsuitkering heeft uitbetaald. Die aanspraken vloeien voort uit de CAO voor de Betonproductenindustrie 2017-2019 (de cao). Volgens KST is de cao niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] .

[de werknemer] heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd over de nawerking van de cao en veroordeling van KST tot betaling van achterstallig vakantiegeld en eindejaarsuitkering, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. KST heeft bij de kantonrechter (in reconventie) een verklaring voor recht gevorderd dat de cao nooit van toepassing is geweest op de arbeidsovereenkomst en veroordeling van [de werknemer] tot terugbetaling van teveel ontvangen loon.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [de werknemer] toegewezen en de vorderingen van KST afgewezen. KST is het daarmee niet eens. In hoger beroep vordert zij een vijftal verklaringen voor recht die er in de kern op neerkomen dat de cao niet of niet meer van toepassing is op de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] . Daarnaast vordert KST een verklaring voor recht dat zij een vordering op [de werknemer] heeft tot terugbetaling van onverschuldigd betaald loon, als de cao wel van toepassing zou zijn.

de beslissing

Het hof wijst de gevorderde verklaringen voor recht af, omdat het van oordeel is dat de cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen en KST geen vordering uit onverschuldigde betaling op [de werknemer] heeft. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

de achtergrond van de zaak

KST houdt zich bezig met de productie van kunststof en/of metalen waterbeheersingsproducten. KST is omstreeks 1992 onderdeel geworden van TBS Soest BV (TBS). TBS houdt zich bezig met de vervaardiging van betonproducten voor de bouw en was onderdeel van de Ballast Nedam-groep. De waterbeheeractiviteiten van KST vormden een bedrijfsonderdeel van TBS en vertegenwoordigden ongeveer 10% van de omzet van TBS.

[de werknemer] treedt op 23 november 1992 in dienst bij TBS. In de aanstellingsbrief (die door partijen als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt) is het volgende beding opgenomen: “De CAO voor betonproduktenindustrie is van toepassing binnen ons bedrijf”.

Het onderdeel waterbeheersing wordt (na overname door investeerder Triacta) per 1 april 2019 juridisch afgesplitst van TBS onder de naam KST. Het personeel, waaronder [de werknemer] , ontvangt hierover een brief, waarin staat dat de arbeidsovereenkomst met TBS is overgenomen door KST en dat er niets zal veranderen, omdat alle rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan op KST. Per 14 juni 2019 wordt Eshold B.V. eigenaar van KST.

Ten tijde van beide transacties gold de cao met een looptijd van 2017 tot 2019. Deze liep af op 1 augustus 2019 en aansluitend is geen nieuwe cao van kracht geworden.

In september 2021 dient KST bij de kantonrechter een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] . In die procedure wordt op de zitting een minnelijke regeling overeengekomen die is vastgelegd in het proces-verbaal van 2 december 2021. De regeling houdt onder meer in dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 februari 2022. Verder staat in het proces-verbaal: “7. Partij KST mag de procedure bij het hof over de toepasselijke cao voortzetten indien zij dit wenst. Voor partij [de werknemer] blijft de uitspraak in eerste aanleg gelden. Voor hem kan de uitspraak van het hof dus geen nadelige gevolgen hebben en niet leiden tot een terugbetalingsverplichting.”

belang

Partijen zijn in het kader van de ontbindingsprocedure (3.7) overeengekomen dat [de werknemer] , ongeacht de uitkomst van deze procedure, niets aan KST hoeft terug te betalen. KST heeft niettemin voldoende belang heeft bij haar (gewijzigde vorderingen in) hoger beroep, omdat partijen het erover eens zijn dat in elk geval de proceskostenveroordeling van deze procedure buiten de getroffen regeling valt.

de te beantwoorden vragen

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of de cao op de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en KST van toepassing is (I). De volgende vragen houden partijen in dat kader verdeeld:(a) is sprake van een incorporatiebeding?(b) is sprake van een dynamisch incorporatiebeding?(c) geldt de cao (door nawerking) na de overname?Partijen zijn het daarnaast niet eens of [de werknemer] op grond van artikel 15 cao recht heeft op uitbetaling van 100% van zijn salaris gedurende het tweede ziektejaar (II).

Het hof zal deze vragen hierna onder I en II behandelen.

(I) toepasselijkheid cao

Vooropgesteld wordt dat ten tijde van de overname in 2019 de cao 2017-2019 gold en dat tussen partijen vaststaat dat zij toen beiden geen lid waren van een vereniging die de cao-partij was, zo is tijdens de mondelinge behandeling bevestigd. Dat betekent dat zij niet via artikel 9 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (WCAO) aan de cao zijn gebonden.

Verder gaat het hof er vanuit dat de cao gedurende de hele duur van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] is toegepast, ook in periodes waarin deze niet algemeen verbindend was verklaard. [de werknemer] heeft dat namelijk, onder verwijzing naar zijn salarisspecificaties, gesteld en die stelling is door KST slechts ongemotiveerd betwist. Zij heeft ter onderbouwing van haar betwisting niets aangevoerd, maar stelt alleen dat de kantonrechter bewijs daarvan had moeten verlangen. Daarbij ziet zij eraan voorbij dat [de werknemer] zijn stelling heeft onderbouwd door overlegging van salarisspecificaties en dat van KST verwacht mocht worden dat zij in het kader van haar betwisting gegevens aandraagt. Die gegevens liggen namelijk binnen haar domein als werkgever. KST had tenminste op een rij moeten zetten in welke periodes de cao niet algemeen verbindend was verklaard en te onderbouwen dat in die periodes van de cao afwijkende arbeidsvoorwaarden zijn toegepast. Dergelijke gegevens hadden opgevraagd kunnen worden bij TBS. Het hof gaat dus aan de ongemotiveerde betwisting van KST voorbij.

(a) incorporatiebeding

Volgens KST is het beding in de arbeidsovereenkomst, zoals weergegeven onder 3.3, geen incorporatiebeding. Uit de woorden “binnen ons bedrijf” leidt KST af dat (de bedoeling van partijen was dat) de cao niet automatisch buiten het bedrijf van TBS van toepassing is. Die formulering geeft een duidelijke begrenzing aan, aldus KST.

Het hof volgt dit standpunt niet. Het beding moet worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten Haviltexnorm: wat de betekenis daarvan is hangt niet alleen af van de formulering daarvan, maar ook van wat partijen aan elkaar hebben gezegd, hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. [de werknemer] heeft gesteld dat er bij zijn indiensttreding tussen hem en TBS nooit is gesproken over het beding of over de toepasselijkheid van de cao. Dat is door KST niet gemotiveerd betwist. Dit betekent dat vooral gekeken moet worden naar de bewoordingen. Normaal gesproken heeft een beding in de arbeidsovereenkomst, waarin wordt verwezen naar een cao, de betekenis dat die cao op de arbeidsovereenkomst wordt toegepast. In een cao gaat het namelijk vooral om arbeidsvoorwaarden. Dat in het beding dat niet letterlijk staat, maar de woorden “binnen het bedrijf” worden gebruikt doet daaraan niet af. KST heeft, daarnaar gevraagd op de mondelinge behandeling, ook niet kunnen uitleggen wat de betekenis van het beding wel zou zijn, als het niet gaat om toepasselijkheid van de cao op de arbeidsovereenkomst(en).

(b) dynamisch incorporatiebeding

Het hof oordeelt daarnaast dat het beding als een dynamisch incorporatiebeding moet worden gekwalificeerd. In het artikel is geen verwijzing opgenomen naar een specifieke versie van de cao, terwijl algemeen bekend is dat cao’s van tijd tot tijd inhoudelijk kunnen wijzigen nadat daarover overeenstemming is bereikt door cao-partijen1.. Die uitleg strookt ook met hoe TBS zich als werkgever heeft gedragen: de CAO voor de Betonproductenindustrie is gedurende het dienstverband steeds toegepast op de arbeidsovereenkomst, ongeacht of deze algemeen verbindend was verklaard of niet.

Het beding moet dus zo worden uitgelegd dat bedoeld is de op enig moment geldende CAO voor de Betonproductenindustrie op de arbeidsrelatie tussen partijen van toepassing te laten zijn. Dit brengt mee dat de bepalingen van de cao onderdeel zijn geworden van de individuele arbeidsovereenkomst met [de werknemer] .

(c) gelding cao na overname

De afsplitsing van KST van TBS in 2019 (3.4) kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van de wet2.. Dat betekent dat alle rechten en verplichtingen van TBS inclusief het dynamische incorporatiebeding van rechtswege zijn overgegaan op KST3.. Of daarover nu wel (na de afsplitsing) of geen (na de overname door de huidige aandeelhouder) brief is geschreven aan de werknemers maakt niet uit, omdat de wet bepaalt dat de rechten en verplichtingen overgaan.

De cao-bepalingen zijn onderdeel geworden van de arbeidsovereenkomst en gelden na de afsplitsing tussen [de werknemer] en KST. De toepasselijkheid van de cao-bepalingen is dus niet gebaseerd op nawerking van de cao, zoals de kantonrechter onder 4.10 heeft overwogen. De verplichtingen die uit de geïncorporeerde cao-bepalingen voortvloeien eindigen als sprake is van een andere (algemeen verbindend verklaarde) cao of als een nieuw beding wordt overeengekomen. Van beide is geen sprake in deze zaak. KST beroept zich nog op artikel 14a lid 2 laatste volzin WCAO, maar dat heeft betrekking op de situatie dat de verkrijger die geen lid is van een cao-partij de onderneming verkrijgt van een vervreemder die aan een cao gebonden is vanwege lidmaatschap van een cao-partij. Voor dat geval bepaalt artikel 14a lid 2 laatste volzin WCAO de periode waarin zo’n ongebonden verkrijger verplicht is de arbeidsvoorwaarden uit een cao te handhaven. Of die situatie zich hier voordoet kan echter in het midden blijven omdat KST door het incorporatiebeding (in elk geval) contractueel is gebonden aan de cao.

(II) artikel 15 cao

In artikel 15 lid 2 onder d cao staat dat de werknemer in het tweede jaar 100% van zijn salaris ontvangt als de werkgever, vanaf het moment dat werknemer in staat is te re-integreren, binnen 3 maanden niet in staat is een re-integratie functie aan te bieden binnen of buiten de onderneming.

KST vindt dat zij ten onrechte, door een administratieve fout, [de werknemer] 100% van zijn salaris heeft doorbetaald in het tweede ziektejaar. Volgens haar heeft [de werknemer] in de eerste drie maanden van het tweede ziektejaar in een re-integratiefunctie gewerkt, zodat het hiervoor genoemde geval dat zij niet in staat was een dergelijke functie aan te bieden zich niet voordoet.

Het hof volgt KST ook op dit punt niet en onderschrijft wat de kantonrechter hierover onder 4.12 en 4.13 heeft overwogen. [de werknemer] was aangewezen op zittend werk. Uit het overgelegde deskundigenoordeel blijkt dat zittend werk binnen KST niet voorhanden was. Daarom is re-integratie in het tweede spoor ingezet. Beide partijen hebben aan de deskundige aangegeven dat [de werknemer] weliswaar “wel wat werkzaamheden” bij KST deed in het kader van de re-integratie, maar mede gelet op het ontbreken van enig perspectief op een duurzame re-integratie bij KST kan dit niet als een re-integratiefunctie in de zin van artikel 15 cao worden gekwalificeerd.

conclusie

De conclusie luidt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de vorderingen van KST in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Het hof passeert het bewijsaanbod van KST omdat zij geen stellingen aanvoert die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel kunnen brengen.

Omdat KST in het ongelijk is gesteld zal het hof haar veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover4.. Deze veroordeling kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Amersfoort) van 26 mei 2021;

veroordeelt KST tot betaling van de volgende proceskosten van [de werknemer] in hoger beroep:

- € 338,- aan griffierecht

- € 2.366,- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief II);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, G.A. Diebels en G.H. Bunt en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.