Hof 's-Gravenhage, 16-02-2010, nr. 105.007.602/01, nr. 08/192

Bij exploot van 3 december 2007 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 september 2007, door de Rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen.

Bij memorie van grieven heeft de curator vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.

Bij memorie van antwoord heeft Vogels c.s. de grieven bestreden.

Bij memorie van antwoord heeft Van Rikxoort c.s. onder overlegging van acht producties de grieven bestreden.

De curator heeft een akte uitlating producties genomen.

Tenslotte hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.

Het hof gaat uit van de feiten zoals die onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, met uitzondering van het jaar waarin Stichting Vakwerk op Maat failliet is verklaard, nu die feiten als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

Het gaat om het volgende.

Bij vonnis van 5 februari 2002 heeft de Rechtbank Rotterdam Moonlight Administratiekantoor B.V., verder te noemen Moonlight, op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

Moonlight, die voorheen Rikxoort Business Services B.V. heette en daarvoor ook wel onder de naam Zarpazzo Nederland heeft gehandeld, behoorde tot een groep ondernemingen die zich bezig hield met het detacheren van personeel in de bouw en het verzorgen van de planning, de facturering en de loonadministratie ten behoeve van die ondernemingen.

Vogels & Partners was vanaf 1 september 1997 directeur van Moonlight. [geïntimeerde sub 1] was vanaf 2 augustus 1994 zaakvoerder van Vogels & Partners. Van Rikxoort Holding was vanaf 1 januari 1996 directeur van Moonlight. [geïntimeerde sub 3] was vanaf 5 december 1990 directeur van Rikxoort Holding.

Moonlight had een personeelsbestand van zeer beperkte omvang. Het gros van het personeel van de groep, eertijds ongeveer 300 mensen, was in dienst van Rikxoort Bouwpersoneel B.V., verder te noemen RBP, de grootste opdrachtgever van Moonlight. Vanaf 1997 kreeg RBP te kampen met toenemend ziekteverzuim, waarna haar ondernemingsactiviteiten geleidelijk zijn verminderd. Op 16 januari 2002 is het faillissement van RBP op eigen aangifte uitgesproken.

Een kleinere opdrachtgever van Moonlight was de stichting Stichting Vakwerk op Maat, waarvan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] het bestuur vormden. Blijkens pagina 3 van de conclusie van dupliek in eerste aanleg van Van Rikxoort c.s. is deze stichting in 2001 failliet gegaan.

De jaarrekening over 1998 van Moonlight is 43 dagen te laat, namelijk pas op 15 maart 2000, gedeponeerd bij het Handelsregister. De jaarrekeningen over 1999 en 2000 van Moonlight zijn wel tijdig gedeponeerd.

In 1993 en 1995 heeft Moonlight leningen verstrekt aan B.V.B.A. Zarpazo Textile, verder te noemen Zarpazo Textile. De met die leningen gemoeide gelden heeft Moonlight daartoe van Van Rikxoort Holding ter leen ontvangen. Ten tijde van het faillissement van Moonlight stond er ten laste van Zarpazo Textile een onbetaald gelaten saldo van € 2.007.053,53 aan rente en aflossing open. De bedrijfsactiviteiten van Zarpazo Textile zijn in 1994 gestaakt. Zarpazo Textile is op 8 januari 2002 door de Rechtbank van Koophandel in Turnhout (België) in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is inmiddels bij gebrek aan baten opgeheven. De leningen aan Zarpazo Textile zijn steeds voor het volledige openstaande saldo opgenomen in de jaarrekeningen van Moonlight.

Op 30 september 2001 heeft Moonlight een deel van haar schuld aan RPB betaald door haar een vordering op [geïntimeerde sub 3] te cederen. De curator heeft met een beroep op de faillissementspauliana de nietigheid van deze cessie ingeroepen bij brieven aan [geïntimeerde sub 3] van 28 november 2002 en 4 december 2002.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van Moonlight, deels, voor een bedrag van € 60.315,11, bij wijze van voorschot en deels op te maken bij staat, met veroordeling in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen is de curator in hoger beroep gekomen.

De grieven beogen kennelijk het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Vast staat dat de curator niet beschikt over een administratie die voldoet aan de eisen van art. 2:10 BW. Geïntimeerden hebben gesteld dat er wel een administratie aanwezig was die aan de eisen voldeed toen het faillissement van Moonlight werd uitgesproken. Verder hebben zij gesteld dat hun geen verwijt treft dat thans geen administratie aanwezig is die aan de eisen van art. 2:10 BW voldoet. Zij hebben deze stellingen echter niet met bewijsstukken onderbouwd. Op geïntimeerden rust de bewijslast dat ten tijde van het uitspreken van het faillissement van Moonlight een administratie aanwezig was die aan de eisen van art. 2:10 BW voldoet, en dat hun geen verwijt treft dat een dergelijke administratie thans niet aanwezig is. Het hof gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs van uit, dat geïntimeerden deze stellingen niet kunnen bewijzen. Dit betekent dat geïntimeerden hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Hiertegenover hebben geïntimeerden onweersproken aangevoerd, dat Moonlight voor haar volledige inkomsten afhankelijk was van RBP en, eerder ook nog, voor een kleiner deel, van Stichting Vakwerk op Maat, zodat het faillissement van beide, en vooral dat van RBP, met zich bracht dat Moonlight geen opdrachtgevers meer had, zodat bij de bestaande schuldenlast een faillissement van Moonlight onafwendbaar was. Verder hebben zij onvoldoende weersproken aangevoerd, dat wijziging van de Ziektewet, toenemend ziekteverzuim en een zeer aanzienlijke verhoging van de verzekeringspremies voor ziekteverzuim en een verhoging van het eigen risico van RBP de ondergang van RBP hebben ingeluid en zij hebben onderbouwd met bescheiden aangevoerd dat in dat faillissement en dat van Stichting Vakwerk op Maat geen onregelmatigheden zijn geconstateerd. Naar het oordeel van het hof hebben geïntimeerden daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat de faillissementen van de opdrachtgevers de oorzaak van het faillissement van Moonlight zijn geweest en hebben zij het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, voldoende ontkracht.

Het hof zal hieronder behandelen hetgeen de curator verder heeft aangevoerd.

De curator heeft gewezen op het niet voeren en bewaren van een behoorlijke administratie ex art. 2:10 BW en gesteld, dat de administratie geen enkel inzicht in de rechten en verplichtingen van Moonlight gaf. Geïntimeerden hebben echter onbetwist gesteld, dat de administratie samen met de administratie van RBP werd gevoerd en de curator in het faillissement van RBP in zijn verslag van 19 maart 2004 heeft gesteld, dat de administratie er op het eerste gezicht volledig uitziet en, afgezien van enkele onvolkomenheden, eveneens kwalitatief goed lijkt te zijn. Dit betekent dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het feit dat de administratie van Moonlight onvoldoende was, heeft bijgedragen aan het faillissement van Moonlight.

De curator heeft erop gewezen, dat de jaarrekening over het boekjaar 1998 43 dagen te laat is gedeponeerd. Geïntimeerden hebben echter onbetwist gesteld, dat de jaarrekeningen over 1999 en 2000 wel tijdig zijn gedeponeerd. Onder die omstandigheden heeft de curator niet aannemelijk gemaakt, dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening over 1998 heeft bijgedragen aan het faillissement van Moonlight.

De curator heeft gesteld, dat Moonlight vanaf 1993 grote sommen geld aan Zarpazo Textile heeft geleend. Geïntimeerden hebben echter onbetwist gesteld, dat overeenkomstig een door PriceWaterhouse Coopers bedachte constructie [geïntimeerde sub 3] vanuit kapitaal op de Antillen de bedragen leende aan Van Rikxoort Holding, die de bedragen doorleende aan Moonlight, die de bedragen vervolgens weer doorleende aan Zarpazo Textile. Nu de curator niet onderbouwd heeft gesteld dat de aan Zarpazo Textile geleende bedragen van Moonlight afkomstig waren, heeft de curator niet aannemelijk gemaakt, dat de leningen aan Zarpazo Textile hebben bijgedragen aan het faillissement van Moonlight. Daar komt nog bij dat de curator niet heeft gesteld dat ook in de op grond van art. 2:248 lid 6 BW relevante periode van drie jaar vóór het faillissement door Moonlight nog gelden ter lening zijn verstrekt door Zarpazo Textile.

De curator heeft gesteld, dat Moonlight de lening aan Zarpazo Textile als volwaardige lening in de jaarrekeningen heeft opgenomen, hoewel de activiteiten van Zarpazo Textile in 1994 zijn gestaakt en Zarpazo Textile op 8 januari 2002 failliet is verklaard en ook in 2002 dat faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten, waardoor de jaarrekeningen een onjuist beeld geven van de financiële positie van Moonlight. Uit de overgelegde jaarrekeningen blijkt echter, dat tegenover de vermelding van de lening aan Zarpazo Textile ook de daarbij behorende lening van Moonlight in de jaarrekeningen stond vermeld. De curator heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt, dat de vermelding van de lening aan Zarpazo Textile in de jaarrekeningen als volwaardige lening heeft bijgedragen aan het faillissement van Moonlight.

De curator heeft gesteld, dat Moonlight op 30 september 2001 of 30 oktober 2001 een vordering in rekening-courant van € 10.170,55 op [geïntimeerde sub 3] onverplicht heeft gecedeerd aan RBP, die deze vervolgens heeft verrekend met een vordering van Moonlight op haar. De curator acht deze cessie paulianeus. Naar het oordeel van het hof bedoelt de curator dat RPB de gecedeerde vordering heeft verrekend met een vordering van RPB op Moonlight (en niet omgekeerd). Het hof overweegt dat als de cessie niet zou zijn verricht, Moonlight weliswaar nog de beschikking zou hebben gehad over haar vordering van € 10.170,55, maar haar schuld aan RPB € 10.170,55 groter zou zijn geweest. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt, dat de cessie heeft bijgedragen aan het faillissement van Moonlight.

De curator heeft gesteld dat het feit dat Moonlight afhankelijk was van één (groeps)opdrachtgever een vorm van kennelijk onbehoorlijk bestuur was. Geïntimeerden hebben echter onbetwist gesteld dat de werkzaamheden van Moonlight specifiek waren toegespitst in de bouw en bovendien geen enkel bouwbedrijf er ook maar aan zou denken om zijn administratie uit handen te geven aan een concurrent als een bedrijf in het Van Rikxoortconcern en er daarom geen alternatieven waren. Daarom levert het feit dat Moonlight afhankelijk was van eerst twee en daarna één (groeps)opdrachtgever geen onbehoorlijk bestuur op.

De curator heeft gesteld dat het niet zo kan zijn dat het administratiekantoor Moonlight failleert, maar groepsmaatschappijen/opdrachtgevers als Rikxoort Holding kunnen blijven bestaan. De curator heeft echter niet onderbouwd waarom dit niet zo kan zijn. De curator heeft met name niet gesteld waarom Rikxoort Holding aansprakelijk zou zijn voor schulden van Moonlight.

De curator heeft gesteld dat Moonlight voor andere doeleinden werd gebruikt dan geïntimeerden stellen. De curator heeft deze stelling echter niet onderbouwd. Ook uit hetgeen de curator stelt over de crediteurenlijst, blijkt dit niet. Voor de stellingen van de curator over de leningen aan Zarpazo Textile verwijst het hof naar hetgeen hierboven onder 3.7 is overwogen.

De curator heeft gesteld, dat het hem door een onvolledige administratie onmogelijk was inzicht te krijgen in de (gang van) zaken van Moonlight en onregelmatigheden die hebben plaatsgevonden, en in andere oorzaken van het faillissement. Naar het oordeel van het hof heeft de curator ondanks een onvolledige administratie voldoende mogelijkheden, zoals het uitlokken van getuigenverhoren door de rechter-commissaris op grond van art. 66 Fw., om te onderzoeken of er andere belangrijke oorzaken zijn voor het faillissement dan het faillissement van de beide opdrachtgevers van Moonlight.

De curator heeft gesteld dat als het faillissement van Moonlight veroorzaakt is door het faillissement van groepsmaatschappijen, Moonlight al veel eerder haar activiteiten had moeten staken, althans geen schulden meer moeten aangaan. Volgens de curator kwamen gelet op de door de bestuurders aangevoerde oorzaak van die faillissementen die niet als een verrassing en lieten die zich al geruime tijd aan zien komen. De curator wijst op de norm van het Beklamelarrest.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator geen voldoende onderbouwde feiten gesteld waaruit volgt dat Moonlight verplichtingen is aangegaan waarvan de bestuurders van Moonlight wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Moonlight die verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor te lijden schade. Het hof wijst erop, dat het faillissement van Moonlight slechts 20 dagen na het faillissement van RBP is uitgesproken.

Naar het oordeel van het hof is het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Moonlight is geweest, voldoende ontkracht en heeft de curator niet aannemelijk gemaakt dat er een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van Moonlight is dan het faillissement van de beide opdrachtgevers. Evenmin heeft de curator aannemelijk gemaakt dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit betekent, dat de grieven falen. Noch de primaire vordering op grond van art. 2:248 BW, noch de subsidiaire vordering op grond van art. 2:9 BW, noch de meer subsidiaire vordering op grond van art. 6:162 BW van de curator is toewijsbaar. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van de curator, nu de curator geen relevante feiten heeft gesteld die bewijs behoeven.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 12 september 2007;

veroordeelt de curator in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vogels c.s. begroot op € 4.411,-, waarvan € 1.148,- aan griffierecht en € 3.263,- aan salaris van de advocaat, en aan de zijde van Van Rikxoort c.s. begroot op € 4.411,-, waarvan € 1.148,- aan griffierecht en € 3.263,- aan salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, J.A. van Kempen en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.