Aanvullen van subjectieve rechten (O&R nr. 109) 2019/19.2:19.2 Nederlandse recht getoetst aan de uitgangspunten voor het opbouwen en aanvullen van subjectieve rechten uit deel I

Aanvullen van subjectieve rechten (O&R nr. 109) 2019/19.2

19.2 Nederlandse recht getoetst aan de uitgangspunten voor het opbouwen en aanvullen van subjectieve rechten uit deel I

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

802. Ik som de belangrijkste twintig uitgangspunten uit het theoretisch kader van dit onderzoek hieronder op. Samen vormen ze de rode draad van deel I van dit boek. Ik ga daarbij uit van de aanname die ik in randnummer 120 deed dat het doel van het vermogensrecht erin bestaat om de maatschappelijke welvaart te maximaliseren.

803. Elke keer wanneer de uitgangspunten vereisen dat het vermogensrecht iets mogelijk maakt of bepaalt, geef ik aan of het Nederlandse vermogensrecht dat ook daadwerkelijk doet. De uitgangspunten die samen de rode draad van deel I vormen heb ik opgenomen in cursiefschrift; ze worden steeds onderbroken voor een behandeling van het Nederlandse recht. Omdat niet alle uitgangspunten een specifieke invulling van het ver mogensrecht vereisen, bundel ik steeds uitgangspunten samen totdat er één aan de orde komt die dat wel doet. Wanneer ik meerdere uitgangspunten in één keer bespreek, slaan de opmerkingen die ik daarna maak dus steeds terug op het laatstgenoemde uitgangspunt. Om de leesbaarheid van de rode draad niet te veel te belemmeren, heb ik ervoor gekozen om niet steeds terug te verwijzen naar de randnummers in deel I waarin de genoemde punten worden uitgewerkt. Deze verwijzingen kunnen (grotendeels) worden gevonden in de samenvatting van deel I in hoofdstuk 8.

i.

Het vermogensrecht heeft betrekking op alles dat van waarde is en waarvan de hoeveelheid niet onbeperkt is. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen fysieke schaarse middelen en niet-fysieke schaarse middelen. Fysieke schaarse middelen zijn dingen die we in de wereld om ons heen aantreffen. Niet-fysieke schaarse middelen bestaan niet in de wereld om ons heen, maar alleen tussen mensen. Het zijn juridische posities die de één kan innemen in zijn relatie tot de ander, waardoor hij iets mag of kan ten opzichte van die ander of waardoor die ander iets niet mag of kan ten opzichte van de één. Van zowel fysieke schaarse middelen als juridische posities zijn er ontzettend veel. Indien over elk fysiek schaars middel en over elke juridische positie aparte afspraken zouden moeten worden gemaakt, dan zouden de kosten die met die afspraken gemoeid zijn ervoor zorgen dat er geen transacties meer tot stand zouden komen. Daarom zorgt de overheid via de juridische regels die in het vermogensrecht besloten liggen voor een aantal versimpelingen, die transactiekosten verminderen. De eerste versimpeling is dat uit de grote hoeveelheid fysieke schaarse middelen er enkele bij elkaar worden gevoegd tot rechtsobjecten. De tweede versimpeling is dat uit het enorme web van juridische posities clusters van juridische posities worden samengevoegd tot subjectieve rechten.

804. Het Nederlandse vermogensrecht maakt gebruik van zowel de versimpeling om schaarse middelen samen te voegen tot rechtsobjecten als de versimpeling om juridische posities samen te voegen tot subjectieve rechten. Zoals blijkt uit hoofdstuk 11 heeft de regeling voor bestanddeelvorming als doel om schaarse middelen tot rechtsobjecten samen te voegen. De regeling om juridische posities samen te voegen tot subjectieve rechten is in het Nederlandse vermogensrecht meer impliciet gelaten. Een reden daarvoor kan zijn dat men hier niet gewend is om met juridische posities te werken, maar altijd gelijk doorschakelt naar volledige subjectieve rechten. Dat doet er echter niet aan af dat subjectieve rechten in het Nederlandse vermogensrecht bestaan uit combinaties van meerdere aanspraken (juridische posities). Deze juridische posities kunnen door partijen onderling worden afgesproken of door de overheid worden toebedeeld (zie hoofdstuk 12). Het Nederlandse vermogensrecht maakt het dus mogelijk om zowel schaarse middelen te combineren tot rechtsobjecten, als juri dische posities te combineren tot subjectieve rechten.

ii.

Het bepalen van welke schaarse middelen bij elkaar een rechtsobject vormen, kan het best gebeuren op een manier waardoor de maatschappelijke welvaart het meest wordt verhoogd. Hetzelfde geldt voor de vraag welke juridische posities samen een subjectief recht vormen. Omdat rechtsobjecten en subjectieve rechten als startpunt gelden voor het aangaan van transacties, dienen ze een voorspelbare inhoud te heb ben. Daarom is het noodzakelijk dat er regels worden opgelegd die voor alle partijen in het vermogensrecht aangeven wat – in beginsel – de inhoud van een rechtsobject en van een subjectief recht is. Partijen in de markt kunnen zulke regels niet dwingend opleggen; daarom ligt het voor de hand dat de overheid zulke regels uitvaardigt (met eventueel enige ruimte voor partijen in de markt om van deze regels af te wijken).

805. De gedachte dat het de overheid is – en niet partijen zelf – die bepaalt wat er precies onderdeel uitmaakt van een rechtsobject, is diep in het Nederlandse vermogensrecht verankerd. Voor de vraag wie bepaalt waar een subjectief recht uit bestaat, is het antwoord iets genuanceerder. Par tijen krijgen van de overheid een zekere bandbreedte waarbinnen zij onderling kunnen afspreken hoe hun subjectieve rechten eruitzien. Vanaf het moment dat daardoor derden benadeeld zouden kunnen worden, ver eist de overheid dat aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan (denk bij voorbeeld aan de numerus clausus van goederenrechtelijke rechten en vereisten van publiciteit). Het Nederlandse vermogensrecht deelt dus de taak om te bepalen wat precies rechtsobjecten en subjectieve rechten zijn toe aan de overheid.

iii.

De overheid kan twee typen maatregelen nemen om te zorgen dat de negatieve gevolgen van (te) hoge transactiekosten worden tegengaan. De eerste soort maatregelen heeft als doel om hoge transactiekosten te omzeilen door de schaarse middelen en juridische posities direct toe te delen aan de partij die ze het hoogst waardeert. De tweede soort maatregelen heeft als doel om transactiekosten te verlagen, zodat partijen zelf over schaarse middelen en juridische posities kunnen onderhandelen totdat ze bij de partij terecht komen die ze het hoogst waardeert.

iv.

In beide gevallen dient de overheid er rekening mee te houden dat het onmogelijk is om aan ‘interpersonal utility comparisons’ te doen. Het is dus onmogelijk om van iedereen te weten hoe hij de voorgenomen maatregel zal waarderen. Om het risico te verkleinen dat er maatregelen worden opgelegd die de maatschappelijke welvaart verlagen, heeft de overheid grofweg twee opties: 1) alleen maatregelen nemen waar iedereen het mee eens is (Pareto-efficiënte maatregelen), of 2) maatregelen nemen die voor de gemiddelde partij het meeste nut lijken toe te voegen (Kaldor-Hicks-efficiënte maatregelen).

v.

Indien alle partijen met een maatregel instemmen, dan weten we zeker dat iedereen er met de maatregel op vooruitgaat en dat de maatschappelijke welvaart dus wordt verhoogd. De kans dat het mogelijk is om alle partijen met een maatregel te laten instemmen wordt echter steeds kleiner naarmate er meer partijen betrokken raken. Pareto-efficiëntie is daarom vooral van dienst in situaties waar geen of weinig (derde) partijen zijn betrokken.

vi.

Indien het niet mogelijk is om de instemming van alle betrokken partijen te verkrij gen om een maatregel door te voeren, dan moet een andere grondslag worden gevonden om te bekijken of de maatregel efficiënt is om de maatschappelijke welvaart te verhogen. Indien een gemiddelde partij er met een maatregel op vooruitgaat, dan zullen partijen gemiddeld méér voordeel aan de maatregel ontlenen dan nadeel. Er kan dan met enige mate van waarschijnlijkheid worden gezegd dat de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd. Zeker weten in welke mate partijen erop voor- of achteruitgaan is echter niet mogelijk (dat is nu net het hele probleem van interpersonal utility comparisons). Kaldor-Hicks-efficiëntie is daarom vooral nodig in situaties waarin veel (derde) partijen zijn betrokken. De overheid moet daarom Pareto-efficiëntie als maatstaf hanteren waar dat mogelijk is; Kaldor-Hicks-efficiëntie dient als maatstaf te worden toegepast waar het niet anders kan.

vii.

Bij de vraag waaruit rechtsobjecten zijn opgebouwd, zijn standaard grote groepen derden betrokken. Hier ligt het dus voor de hand om Kaldor-Hicks-efficiëntie als maatstaf te nemen. Dit betekent dat de overheid juridische regels oplegt die bepalen dat rechtsobjecten worden samengesteld door schaarse middelen zo te verdelen en samen te voegen dat ze voor een gemiddeld persoon het meeste gezamenlijke nut hebben. Als er schaarse middelen zijn die voor een gemiddeld persoon tot meer gezamenlijk nut leiden in combinatie met andere schaarse middelen, dan zullen ze doorgaans onderdeel zijn van hetzelfde rechtsobject. Als er schaarse middelen zijn die voor een gemiddeld persoon tot minder gezamenlijk nut leiden met andere schaarse middelen, dan zullen ze doorgaans niet onderdeel zijn van hetzelfde rechtsobject.

806. Het belang van de vraag wat precies een bestanddeel is van een zaak, wordt in de Nederlandse literatuur steevast gekoppeld aan de positie van derden. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de overheid voor het beant woorden van die vraag dwingende regels oplegt die voor iedereen gelden. De regeling die geldt voor bestanddeelvorming (art. 3:4 BW), is een duide lijk voorbeeld van Kaldor-Hicks-efficiëntie. De overheid probeert niet de instemming van alle betrokken partijen te krijgen, maar gaat over tot ged wongen herverdeling door één van de partijen schaarse middelen toe te wijzen die mogelijkerwijs van een ander waren. Daarbij gelden twee alter natieve maatstaven. De ene (art. 3:4 lid 1 BW) bepaalt dat iets bestanddeel wordt van een zaak indien dat naar verkeersopvatting het geval is (vergelijk de gemiddelde persoon die wordt gehanteerd bij Kaldor-Hicks-efficiëntiemaatstaf). De andere (art. 3:4 lid 2 BW) is erop gebaseerd dat iets een bestanddeel van een zaak is indien de baten van het afscheiden van de zaak niet opwegen tegen de lasten. Beide maatstaven komen erop neer dat het nut voor degene die de uiteindelijke zaak heeft, wordt gemaximaliseerd. Het Nederlandse vermogensrecht zorgt er dus voor dat schaarse middelen op een Kaldor-Hicks-efficiënte manier bij elkaar worden gevoegd.

viii

De belangen van derden zouden teveel geschaad worden indien partijen onderling met werking tegen derden zouden kunnen bepalen waaruit een rechtsobject bestaat en dat bepaalde schaarse middelen aan hen toekomen in plaats van aan een ander. De vrijheid voor partijen om invloed uit te oefenen op hoe rechtsobjecten zijn opge bouwd wordt dus begrensd door de overheid. Dit zorgt ervoor dat rechtsobjecten een ‘standaard’ opbouw hebben, die voor partijen in de markt herkenbaar is. De door de overheid opgelegde regels dienen er in dat kader zowel voor te zorgen dat rechts objecten in eerste instantie worden gecre ë erd door schaarse middelen samen te voegen, maar ook dat er later extra schaarse middelen aan het rechtsobject kunnen worden toegevoegd. Derden weten immers niet wanneer schaarse middelen aan een rechtsobject zijn toegevoegd.

807. Partijen hebben in het Nederlandse vermogensrecht nauwelijks invloed op wat het rechtsobject is waarover zij transacties aan kunnen gaan; dit wordt dwingend door de wet bepaald. Slechts waar een systeem van publiciteit geldt – bij registergoederen – kunnen partijen in enige mate zelf bepalen wat de grenzen van hun rechtsobject zijn. Dat gebeurt doordat zij zelf stukken grond kunnen splitsen en bijeenvoegen, waardoor ze de oppervlakte van hun grond kunnen beïnvloeden. Daarnaast is het mogelijk om onroerende zaken tot gemeenschappelijk nut van meerdere erven te laten strekken (aandeel in een mandelige zaak), waardoor de rech ten die op die erven verkregen worden, zich ook uitstrekken tot het aandeel in de gemeenschappelijke zaak. Het Nederlandse vermogensrecht voorkomt dus dat partijen ervoor kunnen zorgen dat derden op het verkeerde been worden gezet bij het bepalen wat precies onderdeel is van een rechtsobject.

808. De regels voor bestanddeelvorming gelden ongeacht of een rechts object nieuw gecreëerd wordt, of dat er nieuwe bestanddelen aan het rechtsobject worden toegevoegd. In beide gevallen wordt op dezelfde manier bepaald of iets wel of niet een bestanddeel van iets anders is. Het Nederlandse vermogensrecht zorgt daarmee voor een uniforme regeling waar derden op af kunnen gaan, zonder dat ze zich hoeven te verdiepen in de geschiedenis van de zaak waarvan het de vraag is of iets anders er bestanddeel van is geworden.

ix.

Bij de vraag waaruit subjectieve rechten zijn opgebouwd, zijn eveneens standaard grote groepen derden betrokken. Het ligt dus ook hier voor de hand om Kaldor-Hicks-efficiëntie als maatstaf te gebruiken. Dit betekent dat de overheid juridische regels oplegt die bepalen dat subjectieve rechten worden samengesteld door juridische posities zo te verdelen en samen te voegen dat ze voor een gemiddeld persoon het meeste gezamenlijke nut hebben.

809. Partijen kunnen in het Nederlandse vermogensrecht niet altijd kie zen wat er precies onderdeel is van de subjectieve rechten die zij heb ben. De overheid bepaalt voor een groot aantal subjectieve rechten wat hun inhoud is. Daarnaast voorziet de overheid alle subjectieve rechten van een ‘perimeter of protection’. In al deze gevallen vindt (mogelijkerwijs) gedwongen herverdeling plaats; juridische posities die toekwamen aan de ene partij, komen nu toe aan de andere partij. Er is dus sprake van (het streven naar) Kaldor-Hicks-efficiëntie.

x.

De belangen van derden zouden teveel geschaad worden indien partijen onderling met werking tegen derden zouden kunnen bepalen waaruit een subjectief recht bestaat en dat bepaalde juridische posities aan hen toekomen in plaats van aan een ander. Ook de vrijheid voor partijen om invloed uit te oefenen op hoe subjectieve rechten zijn opgebouwd wordt dus begrensd door de overheid. Dit zorgt ervoor dat subjectieve rechten een ‘standaard’ opbouw hebben, die voor partijen in de markt herkenbaar is. Deze regels dienen er zowel voor te zorgen dat subjectieve rechten in eerste instantie worden gecreëerd door juridische posities samen te voegen, maar ook dat ze later kunnen worden aangevuld als er extra juridische posities worden toegevoegd.

810. Het staat partijen in het Nederlandse vermogensrecht slechts in beperkte mate vrij om van de verdeling die de overheid heeft gemaakt van aanspraken en (daaruit opgebouwde) subjectieve rechten af te wijken. Vooral waar de belangen van derden in het geding zijn, laat de overheid weinig ruimte aan partijen om zelf hun subjectieve rechten vorm te geven. Denk daarbij aan de numerus clausus van goederenrechtelijke rechten, die het partijen slechts binnen beperkte kaders toestaat om onderlinge afspraken te maken die jegens derden werkende subjectieve rechten in het leven roepen. Denk ook aan de onmogelijkheid die er voor partijen bestaat om veel van de aanspraken die door de overheid aan subjectieve rechten wor den toegevoegd – waarover later meer – met werking jegens derden weg te nemen; zo is het niet mogelijk om de bevoegdheid om een noodweg te vorderen of de bevoegdheid om de actio Pauliana in te roepen door partijafspraak ook voor opvolgende verkrijgers van het goed waar deze bevoegdheden mee samenhangen, teniet te laten gaan.

811. De door de overheid omschreven subjectieve rechten hebben in het Nederlandse vermogensrecht een vrij vaste definitie, waardoor partijen in de markt in redelijke mate kunnen voorspellen waartoe iemand die het betreffende subjectieve recht heeft, gerechtigd is. Ook al is het – binnen de grenzen van de wet – mogelijk een eigen invulling te geven aan bijvoorbeeld een hypotheekrecht, toch kan iedereen die een hypotheekrecht aan zich tegengeworpen krijgt, ongeveer bedenken wat de aanspraken zijn die de hypotheekhouder geldend kan doen maken.1

812. Om te bepalen welke aanspraken precies onderdeel zijn van een subjectief recht, maakt het moment waarop deze aanspraken aan het subjectieve recht zijn toegevoegd in beginsel niet uit. De regels die van toepassing zijn, zijn dezelfde. Of partijen bijvoorbeeld vanaf het begin af aan afspreken dat een vordering onder bepaalde omstandigheden direct door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt, of dat zij dat later over eenkomen, maakt niet uit voor de vraag of deze bevoegdheid onderdeel is van het vorderingsrecht. Wel is het zo dat het aantal voorbeelden van aanspraken die op een later moment onderdeel van een subjectief recht gemaakt worden in het Nederlandse vermogensrecht, beperkt is. Daar zijn verschillende redenen voor. Ten eerste zijn aanspraken die worden toegedeeld door de overheid op ieder moment aanwezig (en dus niet pas op een later moment). Ten tweede zullen partijen ervoor zorgen dat de aanspraken die zij onderdeel van een goederenrechtelijk recht wensen te maken (zoals bijvoorbeeld een huurbeding bij een hypotheekrecht), vanaf het begin af aan aanwezig zijn, omdat daarmee extra kosten voor het in het leven roe pen van deze rechten worden vermeden. Ten slotte zullen veel van de extra afspraken die partijen met betrekking tot een subjectief recht maken, zien op een andere wederpartij of een ander rechtsobject dan waar het subjectieve recht op ziet. In dat geval worden ze geen onderdeel van het subjectieve recht (zie hieronder).

xi.

Om subjectieve rechten herkenbaar te houden geldt dat ze worden opgebouwd uit juridische posities die betrekking hebben op dezelfde (kring van) wederpartij(en) en – indien van toepassing – hetzelfde rechtsobject. Als er juridische posities zijn die voor een gemiddeld persoon tot meer gezamenlijk nut leiden in combinatie met andere juridische posities én deze juridische posities zien op dezelfde wederpartij (en) (en rechtsobject), dan zullen ze doorgaans onderdeel zijn van hetzelfde subjectieve recht. Als er juridische posities zijn die voor een gemiddeld persoon tot minder gezamenlijk nut leiden met andere juridische posities, dan zullen ze doorgaans niet onderdeel zijn van hetzelfde subjectieve recht.

xii.

Aan een subjectief gerechtigde kunnen juridische posities worden verleend die een hoger gezamenlijk nut hebben met het subjectieve recht dan zonder. Indien de toegevoegde juridische posities zien op dezelfde wederpartij(en) (en rechtsobject) als het subjectieve recht, dan gaan zij daar onderdeel van uitmaken. Het subjectieve recht wordt dus – mede – uit deze juridische posities opgebouwd. Het is daarvoor niet van belang of de juridische posities worden verschaft door partijen zelf of worden toegedeeld door de overheid.

813. Zowel partijen zelf als de overheid kunnen er in het Nederlandse vermogensrecht voor zorgen dat aan subjectieve rechten extra juridische posities worden toegevoegd. Bij het opbouwen van subjectieve rechten met extra juridische posities door partijen kan worden gedacht aan de mogelijkheid om aanvullende bedingen onderdeel uit te laten maken van beperkte rechten (zie hoofdstuk 12). Het opbouwen van subjectieve rechten met extra juridische posities die de overheid toedeelt, komt neer op het vaststellen hoe een ‘standaard’ subjectief recht eruit ziet (zie de aanspraken genoemd in randnummer 463).

xiii.

Indien juridische posities een hoger gezamenlijk nut hebben met een subjectief recht dan zonder, maar op Á ndere wederpartijen of een Á nder rechtsobject zien dan het subjectieve recht, worden zij geen onderdeel van het subjectieve recht. Er is dan een truc nodig om de twee toch aan elkaar te koppelen. Het subjectieve recht wordt dan aangevuld met de extra juridische posities.

xiv.

De overheid kan twee verschillende trucs uithalen. De eerste truc is om maatregelen te nemen waardoor juridische posities direct worden toegedeeld aan de partij die ze gemiddeld genomen het hoogst waardeert. Dit zal de overheid moeten doen in het geval partijen het onderling niet eens (zullen) worden over de verdeling van juridische posities (Kaldor-Hicks-efficiëntie). Zulke maatregelen zullen erin bestaan om juridische posities toe te delen aan iemand die het subjectieve recht heeft waar de juridische posities van toegevoegd nut zijn.

814. De overheid heeft binnen het Nederlandse vermogensrecht uitge breide mogelijkheden om aanspraken te doen toekomen aan degene van wie – gemiddeld genomen – wordt gedacht dat hij aan deze aanspra ken het meeste nut ontleent. Meestal gebeurt dit in de vorm van wilsrechten die aan een subjectief gerechtigde worden toebedeeld, die hem in staat stellen om het subjectieve recht te verwezenlijken of beschermen (zie hoofdstuk 13). Om ervoor te zorgen dat alleen degene die deze wilsrechten nodig heeft er gebruik van kan maken, worden ze toebedeeld aan eenieder die de hoedanigheid heeft van gerechtigde van het subjectieve recht waar deze aanspraken mee samenhangen. Te denken valt aan de mogelijkheid om een noodweg te vorderen voor degene die eigenaar is van een ingeslo ten stuk grond, of de mogelijkheid voor de rechthebbende van een vorderingsrecht om beslag te leggen op goederen van de schuldenaar. In het Nederlandse vermogensrecht is het dus mogelijk voor de overheid om maatregelen te nemen waardoor juridische posities toe worden gedeeld aan degene die rechthebbende is van een subjectief recht waarbij deze juridische posities van toegevoegd nut zouden zijn.

xv.

De tweede truc is om maatregelen te nemen waardoor transactiekosten worden verlaagd, zodat partijen zelf door transacties aan te gaan hun eigen welvaart – en daarmee de maatschappelijke welvaart – kunnen verhogen. Dit is alleen mogelijk indien alle partijen die door de maatregel geraakt worden, met de maatregel kunnen instemmen (Pareto-efficiëntie).

xvi.

Wanneer partijen zelf onderhandelen over het al dan niet verschaffen van juridische posities die sterk samenhangen met de juridische posities waaruit een subjectief recht bestaat, dan zijn er hoofdzakelijk twee partijen die potentieel kunnen worden benadeeld door een regel die deze juridische posities aan elkaar koppelt. In de eerste plaats is dat de verschaffer van de juridische positie, die een andere weder partij tegenover zich zou kunnen vinden nadat het subjectieve recht wordt overgedragen (en de verschafte juridische positie mee over zou gaan). In de tweede plaats is dat de huidige subjectief gerechtigde, die de door hem bedongen juridische positie kwijt zou raken als hij het subjectieve recht overdraagt. Als één van hen door een regel die de juridische posities automatisch aan elkaar koppelt, zou worden afgeschrikt, dan zouden zij van de transacties af kunnen zien die ervoor zorgen dat de verschafte juridische positie terecht komt bij degene die er het meeste nut aan zou ontlenen (de opvolgend rechthebbende die het subjectieve recht wenst over te nemen). In dat geval wordt het subjectieve recht niet aangevuld. De overheid kan dus wel een maatregel opleggen waardoor het subjectieve recht automatisch wordt aangevuld met verschafte juridische posities die samen met dat subjectieve recht een hoger nut opleveren, maar enkel indien de twee genoemde partijen er daardoor niet op achteruit gaan.

xvii.

Om de subjectief gerechtigde te beschermen zal de overheid het automatisch aanvullen van subjectieve rechten beperken tot juridische posities waar iemand alleen belang bij heeft zolang hij het subjectieve recht heeft. Daardoor kan de subjectief gerechtigde niet gedupeerd worden indien hij zijn subjectieve recht overdraagt.

815. De aanspraken die in het Nederlandse vermogensrecht automatisch mee overgaan bij de overdracht van een subjectief recht – afhankelijke rechten, kwalitatieve rechten en nevenrechten – voldoen grotendeels aan het vereiste dat ze van geen zelfstandig nut meer zijn voor degene die het subjectieve recht overdraagt. Bij afhankelijke rechten is dat het geval omdat deze inherent geen zelfstandig nut hebben (in ieder geval voor zover het pandrechten, hypotheekrechten en rechten van erfdienstbaarheid betreft). Bij kwalitatieve rechten is dat het geval, omdat slechts aanspra ken kwalitatief zijn die door partijen zodanig zijn vormgegeven dat degene die het subjectieve recht waar ze mee samenhangen overdraagt, er geen zelfstandig belang meer bij heeft. Het Nederlandse vermogensrecht maakt het dus mogelijk dat een subjectief recht wordt aangevuld met juridische posities die alleen samen met dit subjectieve recht nut hebben. Daardoor wordt degene die het subjectieve recht overdraagt niet benadeeld door een regeling die ervoor zorgt dat de met dat subjectieve recht samenhangende juridische posities automatisch toekomen aan de verkrijger van het subjectieve recht.

xviii.

Om de verschaffer van de juridische posities te beschermen zal de overheid deze juridische posities zoveel mogelijk ‘depersonaliseren’, waardoor het voor de verschaffer ervan niet uitmaakt wie zijn wederpartij is. Omdat dit niet altijd helemaal mogelijk is, zal de overheid er ook voor zorgen dat de verschaffer van de juridische posities automatische overgang ervan kan uitsluiten (de automatische overgang is een ‘default rule’ waarvan kan worden afgeweken).

816. Bij afhankelijke rechten vindt de depersonalisatie van de aanspraken die erin besloten liggen plaats doordat slechts een beperkt aantal subjectieve rechten afhankelijk kan zijn. Voor al deze subjectieve rechten is de persoon die ze uitoefent niet per definitie doorslaggevend voor de wijze waarop dat gebeurt. Zo maakt het bijvoorbeeld weinig verschil of een erfdienstbaarheid van uitzicht jegens de oorspronkelijke bewoner van een erf moet worden verschaft of jegens zijn rechtsopvolger. Voor geval len waarin de verschaffer van het afhankelijke recht toch meent dat de persoon van de afhankelijke gerechtigde relevant zal zijn voor de vraag of hij het afhankelijke recht wil verschaffen, bestaat steeds de mogelijk heid om ervoor te zorgen dat de rechtsopvolger van degene die het afhankelijke recht bedingt niet van het afhankelijke recht gebruik kan maken. Bij de rechten van pand en hypotheek en de rechten uit borgtocht gebeurt dat door het hoofdrecht waarvoor deze afhankelijke rechten kunnen worden uitgeoefend zodanig te omschrijven dat alleen ‘gewenste’ partijen van het afhankelijke recht gebruik kunnen maken. Bij het recht van erfdienstbaarheid kan men hetzelfde doen; vaak zal het echter meer voor de hand liggen om de afspraak over het dulden of niet doen in een andere vorm te gieten (een overeenkomst, een kwalitatieve verplichting), waardoor enkel de huidige wederpartij ervan gebruik kan maken. Bij kwa litatieve rechten geldt dat deze door de wet al worden beperkt tot aans praken die geen zuiver persoonlijk karakter hebben (art. 3:83 lid 1 BW). Daarnaast is het mogelijk voor de verschaffer van een aanspraak die met een goed samenhangt, om te bedingen dat deze zuiver persoonlijk is (art. 3:83 lid 2 BW). Het Nederlandse vermogensrecht zorgt er dus voor dat iemand niet hoeft te worden afgeschrikt om juridische posities te ver schaffen door het feit dat deze juridische posities mogelijkerwijs kunnen gaan toekomen aan een ander dan zijn huidige wederpartij.

xix.

Het is niet nodig om de verkrijger van het subjectieve recht te beschermen tegen het verkrijgen van extra (voordelige) juridische posities, tenzij deze juridische posities gekoppeld zijn aan (ongewenste) verplichtingen. In zulke gevallen zal de overheid ervoor zorgen dat de verkrijger van het subjectieve recht ofwel van tevoren op de hoogte is van het bestaan van de verplichtingen, ofwel achteraf kan afzien van het verkrijgen van de extra juridische posities. Daardoor is zeker dat de verkrijger van het subjectieve recht niet wordt benadeeld.

817. Doorgaans is het automatisch verkrijgen van een afhankelijk recht of kwalitatief recht voordelig; deze rechten voegen nut toe aan het sub jectieve recht waar ze mee samenhangen. In gevallen waarin het verkrijgen van afhankelijke rechten of kwalitatieve rechten is gekoppeld aan verplichtingen, kan dat anders liggen. De verkrijger wordt op één van twee manieren beschermd tegen de gevolgen daarvan. De eerste manier is dat de verplichtingen van tevoren kenbaar zijn, zodat iemand die inte resse heeft in het subjectieve recht (maar niet de verplichtingen) op voorhand kan beslissen of hij het subjectieve recht wel wil verkrijgen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een recht van erfdienstbaarheid waar voor een (hoge) retributie is afgesproken. De andere manier is om ervoor te zorgen dat de verkrijger van een afhankelijk of kwalitatief recht achteraf kan afzien van het verkrijgen van deze rechten. Bij de rechten van pand en hypotheek gebeurt dat door afstand te doen. Bij kwalitatieve rechten biedt de wet een regeling voor het achteraf niet accepteren van de kwa litatieve rechten en de daarmee samenhangende verplichtingen (art. 6:251 lid 3 BW). Het Nederlandse vermogensrecht zorgt er dus voor dat de ver krijger van een subjectief recht er niet door wordt benadeeld dat dit sub jectieve recht wordt aangevuld.

xx.

Naast de overheid kunnen ook partijen zélf ervoor zorgen dat subjectieve rechten worden aangevuld. Er is dan geen sprake van ‘automatische’ aanvulling van subjectieve rechten, maar van aanvulling van subjectieve rechten omdat partijen dat zijn overeengekomen. De ruimte die zij daarbij hebben, is niet onbegrensd. Er moet een truc worden uitgehaald, die binnen de kaders past die de overheid partijen stelt. Het is daarom niet mogelijk voor partijen om subjectieve rechten op een manier aan te vullen waardoor derde partijen worden benadeeld. Wél is het mogelijk om onderling een afspraak te maken dat één partij aan een andere partij een juridische positie verschaft, die ook door anderen dan deze eerste wederpartij kunnen worden ingeroepen indien zij de juiste hoedanigheid verkrijgen. Om de verschafte juridische positie te koppelen aan een subjectief recht, is het bijvoorbeeld mogelijk om te bepalen dat de juridische positie kan worden uitgeoefend door eenieder die rechthebbende is van het betreffende subjectieve recht. Een dergelijke transactie zal alleen tot stand komen indien alle betrokken partijen daar mee akkoord zijn.

818. Normaal gesproken heeft de overheid meer mogelijkheden om subjectieve rechten aan te vullen dan dat partijen in de markt hebben. Als wetgever kan hij bijvoorbeeld bepalen dat bepaalde (typen) rechten voortaan niet meer zonder elkaar van vermogen kunnen verwisselen. Zeker in rechtsverhoudingen waar marktpartijen weinig speelruimte hebben, zal de overheid snel meer kunnen dan zij. Te denken valt aan het registergoede renrecht en het faillissementsrecht, waarbinnen het moeilijk (zo niet onmogelijk) is om door partijafspraak rechten in het leven te roepen die tegen derden werken. De overheid kan daar veel vrijer bewegen. Ook de overheid loopt soms echter tegen grenzen aan, meer specifiek dat hij niet kan bepalen welk nut partijen in de markt aan bepaalde juridische posities zullen toe kennen.

819. Partijen zelf weten dat wel. Daar kunnen zij gebruik van maken om, binnen de grenzen van de contractsvrijheid die hen toekomt, elkaar juridische posities toe te delen op een manier waardoor subjectieve rechten worden aangevuld. Dat doen zij door aanspraken in het leven te roepen die kunnen worden uitgeoefend door eenieder die aan een specifieke hoe danigheid voldoet. Om de aanspraak te koppelen aan een specifiek subjectief recht, is het nodig dat de hoedanigheid die wordt vereist om de aanspraak in te roepen, óók betrekking heeft op dat subjectieve recht. Zo kan iemand bijvoorbeeld toezeggen uitbetaling te doen aan eenieder die rechthebbende is van een specifieke vordering tot betaling van een geldsom, zoals het geval is bij een 403-verklaring. Daardoor krijgt deze aanspraak een quasi-afhankelijk karakter. De mogelijkheden die partijen bij het verschaf fen van zulke aanspraken hebben om degene te omschrijven die de aan spraak kan uitoefenen zijn veel breder dan onder de art. 3:7/3:82 BW en 6:251 BW. De reden daarvoor is dat deze bepalingen zijn geschreven om automatisch te werken, ook in gevallen dat partijen dat niet afspreken. Wan neer alle betrokken partijen echter instemmen met een afspraak zoals hier boven omschreven, dan is er geen enkel bezwaar om subjectieve rechten aan te vullen die niet door deze twee artikelen worden bestreken. Omdat er sprake is van onderlinge afspraken die niet benadelend zijn voor derden, kunnen de betrokken partijen deze afspraken in beginsel helemaal inkle den zoals het hen goeddunkt. Zo kunnen zij bepalen dat de aanspraak slechts aan bepaalde partijen toekomt, zoals aan partijen die rechthebbende zijn van een specifiek vorderingsrecht én die dit vorderingsrecht anders dan door subrogatie hebben verkregen (zie voor een vergelijkbare mogelijk heid bij afhankelijke zekerheidsrechten paragraaf 14.6.2). Ook kunnen zij bepalen dat de aanspraak juist wél door een bepaalde partij kan worden uitgeoefend, bijvoorbeeld door een pandhouder van een specifiek vorderingsrecht (zie paragraaf 17.1.5.4). Het Nederlandse vermogensrecht maakt het dus mogelijk voor partijen om subjectieve rechten aan te vullen in geval len waarin alle (potentieel) betrokken partijen het daarmee eens zijn, ongeacht of de overheid ervoor heeft gezorgd dat de extra aanspraken automatisch mee overgaan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.