4.4.1.2.5 Onrechtmatige daad verwijt beperkt effectiviteit pauliana

In discussies over de interpretatie van artikel 42 Fw wordt onvoldoende onderkend dat subjectieve verwijten van onrechtmatig en laakbaar handelen de effectiviteit van de pauliana ernstig schaden. Ten aanzien van de positie van de wederpartij kan hier gewezen worden op hetgeen de commissie Cork overwoog ten aanzien van dergelijke effecten. Bij het citaat dient bedacht te worden dat het Engelse recht terzake geen eisen stelt of stelde aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij:

De commissie Cork komt dus tot de conclusie dat zelfs de onjuiste gedachte dat frauduleus moet zijn gehandeld voor het kunnen aantasten van een preference, reeds een reden zal vormen voor de wederpartij om zich te verdedigen en dat terwijl de ontvanger van de prestatie naar Engelse recht zelf geen verwijt wordt gemaakt.

Zodra men de faillissementspauliana als een lex specialis van een onrechtmatige daad gaat beschouwen, verwijt men, door een beroep op de pauliana te doen, dat de wederpartij zich onrechtmatig heeft gedragen jegens de gezamenlijke schuldeisers. In deze benadering zit een element van kwade trouw en een beroep op de pauliana heeft daarmee een diffamerend karakter. Deze benadering is onnodig conflictueus en zet verhoudingen onnodig op scherp. Licht kan de juridische strijd om een door de schuldenaar geleverde prestatie ongedaan te maken, ontvlammen in een strijd in rechte ten aanzien van de morele integriteit van de wederpartij. De schuldeisers zullen er echter meer baat bij hebben dat de wederpartij de ontvangen prestatie aan de curator afstaat, dan dat de curator en wederpartij in een procedure verwikkeld raken waarin voor de wederpartij de inzet mede diens reputatie is.

Ook heeft de benadering waarin men het verrichten van een paulianeuze handeling als een onrechtmatige daad ziet, repercussies voor de posities van derden. De vraag komt namelijk ook op in hoeverre derden die betrokken zijn bij een paulianeuze handeling zelfstandig onrechtmatig handelen. Wat bijvoorbeeld te denken van een notaris die een transportakte of een hypotheekakte passeert en de overdracht van het pand of de vestiging van het hypotheekrecht later succesvol bestreden wordt met de actio pauliana. Is deze derde (de notaris) dan betrokken bij een onrechtmatige daad van partijen en riskeert deze daarmee daarom reeds persoonlijke aansprakelijkheid? Uitgangspunt is dat de pauliana voorziet in de vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Ook al zou de rechtshandeling vernietigbaar zijn, dan is daarmee geenszins gezegd dat schuldenaar en wederpartij een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Dit geldt a fortiori ten aanzien van derden die bij de rechtshandeling betrokken zijn geweest, ook al kende deze derde alle achtergronden van de transactie. Voor onjuist en onwenselijk houd ik dan ook de redenering van Van Boom, die ervan lijkt uit te gaan dat ook betrokken partijen aansprakelijk zullen zijn op grond van onrechtmatige daad indien zij wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw zouden hebben. Van Boom schrijft:

De norm door Van Boom geformuleerd is veel te ruim. De norm is namelijk reeds aanzienlijk ruimer dan thans besloten in de pauliana. Van Boom spreekt immers van 'weet of behoort te weten dat deze benadeling van een of meer crediteuren zal kunnen opleveren'. Voor het aannemen van de wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw is volgens vaste jurisprudentie een 'kans op benadeling' niet voldoende.2 Van Boom betoogt dus impliciet dat derden eerder aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad, dan dat de curator zal slagen om de wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw aan te tonen aan de zijde van de betrokken partijen zelf. De norm als geformuleerd door Van Boom past daarmee niet. Echter, ook indien de ingeschakelde derde (notaris of bank) handelde met dezelfde kennis als de schuldenaar en diens wederpartij, dan is deze wetenschap aan de zijde van de derde nog niet voldoende om dan ook een onrechtmatige daad en aansprakelijkheid van de derde jegens de schuldeisers aan te nemen, ook al zou in rechte komen vast te staan dat de curator terecht een beroep op artikel 42 Fw ten aanzien van de transactie heeft gedaan. In het huidige economische verkeer kan men veelal slechts handelen door het inschakelen van derden. Deze derden zijn niet op dezelfde wijze verantwoordelijk voor handelingen als de partijen zelf. Het verwijt dat contractspartijen paulianeus hebben gehandeld kan daarmee niet vertaald worden in een onrechtmatige daad van betrokken derden. De sanctie is ook geheel anders. Bij de pauliana wordt een handeling teruggedraaid. Veelal zal de ontvanger de prestatie of de waarde daarvan nog in zijn vermogen hebben. De derden zijn slechts betaald voor hun diensten en hebben niet zelf de prestatie ontvangen. Omdat de gevolgen voor de derden vrijwel altijd aanzienlijk ingrijpender zijn dan voor de betrokken partijen, past hier een norm die minder snel tot aansprakelijkheid leidt. In die zin verdient het aanbeveling om aansprakelijkheid van betrokkenen op grond van onrechtmatige daad en de vraag of de handeling vernietigbaar is op grond van de pauliana duidelijk van elkaar te scheiden.

De gedachte om de actio pauliana als een lex specialis van de onrechtmatige daad te zien is mogelijk verleidelijk. Men kan eenvoudig denken dat hiermee de belangen van de schuldeisers gediend zijn Immers, ook al zou de benadeling van de schuldeisers niet geheel ongedaan gemaakt kunnen worden door vernietiging van de rechtshandeling, de curator kan nog een vordering instellen op grond van onrechtmatige daad tegen de contractspartij en mogelijk ook tegen derden. Het resultaat is echter dat men, mogelijk met de beste bedoelingen en gericht op de belangen van de gedupeerde schuldeisers, ongemerkt een extra vereiste stelt, dat ook nog eens tot geheel nieuwe conflicten aanleiding geeft, waarmee de effectiviteit van de faillissementspauliana wordt beperkt.