4.4.2 Taakverdeling en de werking van art. 2:138 lid 2 BW

Een belangrijk wapen in handen van de curator bij de toepassing van art. 2:138 BW wordt gevormd door het tweede lid: indien het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen op grond van art. 2:10 of 394 BW, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Over deze regeling en de reikwijdte daarvan is veel jurisprudentie verschenen. Ik wil thans niet diep ingaan op deze belangwekkende en voor bestuurders ingrijpende materie. Ik zal mij beperken tot het effect van een onderlinge taakverdeling binnen het bestuur op de werking van art. 2:138 lid 2 BW.

In het KosterNan Nie q.q.-arrest1 heeft de Hoge Raad bepaald dat indien het bestuur niet voldaan heeft aan voorbedoelde boekhoudverplichtingen "zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld."

In de literatuur is wel aangenomen dat deze formulering de individuele disculpatiemogelijkheid voorzien in art. 2:138 lid 3 BW heeft afgesneden in situaties waarin niet is voldaan aan de boekhoudverplichtingen.2 Er zou in dat geval geen ruimte zijn voor een oordeel over het ontbreken van toerekenbaarheid van die onbehoorlijke taakvervulling aan de individuele bestuurder. De vaststelling van onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:138 lid 2 BW zou op die manier een sterk element van risicoaansprakelijkheid in zich houden.

Ik meen dat deze analyse van het KosterNan Nie q.q.-arrest ten onrechte te ver gaat. Om te beginnen lag in dat arrest niet ter toetsing voor of een individuele bestuurder een beroep kon doen op de disculpatiemogelijkheid in het derde lid, terwijl de boekhoudplicht was geschonden. De Hoge Raad is over die problematiek in de KosterNan Nie q.q.-zaak niet om een oordeel gevraagd3 en heeft dat ook niet gegeven4.

Bovendien is een dergelijke interpretatie in strijd met de tekst van art. 2:138 BW. Om te beginnen is in de tekst van art. 2:138 lid 3 BW de toepasselijkheid van die bepaling niet uitgesloten indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van art. 2:10 en 394 BW. Indien dat de bedoeling van de wetgever was geweest, had het voor de hand gelegen dat dit uitdrukkelijk was opgenomen, of dat ten minste de volgorde van de leden 2 en 3 was omgedraaid. Bovendien spreekt art. 2:138 lid 2 BW over "het bestuur" dat niet heeft voldaan aan "zijn verplichtingen", wat leidt tot de vaststelling dat "het zijn taak onbehoorlijk vervuld" heeft; deze bepaling handelt derhalve niet over onbehoorlijke taakvervulling door of toerekening daarvan aan individuele bestuurders, maar ziet op het functioneren van het bestuur als collectief. De in het KosterNan Nie q.q.-arrest gebruikte formulering "ieder der bestuurders" wijkt derhalve ook af van de wetstekst.5 In het arrest is daarvoor geen motivering terug te vinden.

Ten slotte bepaalt de wetsgeschiedenis dat een disculpatieverweer ook is toegelaten bij het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en jaarstukken.6 Wel werd toegevoegd dat niet gemakkelijk zal mogen worden aangenomen dat een bestuurder geen verwijt treft voor verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht.7

Naar mijn mening zou bij verzuim te voldoen aan de boekhoudverplichtingen voor een individuele bestuurder een succesvol beroep op de disculpatiegrond van art. 2:138 lid 3 BW niet per definitie onmogelijk moeten zijn.8

Wat te denken van de situatie waarin het bestuur heeft afgesproken dat de CFO verantwoordelijk is voor het deponeren van de jaarrekening, deze zijn medebestuurders heeft bericht dat voor tijdige deponering is zorggedragen en na faillissement blijkt dat het handelsregister de jaarrekening niet (tijdig) heeft ontvangen? Wat indien de fmancieel bestuurder buiten medeweten van zijn medebestuurder heeft gefraudeerd en vlak voor het faillissement de boekhouding heeft vernietigd? Dit zijn zulke schrijnende situaties dat het niet aangaat om te zeggen dat individuele disculpatie voor deze bestuursverplichtingen niet op haar plaats is omdat deze zo fundamenteel zijn. Ook voor andere gebreken in de boekhouding die strijd met art. 2:10 BW kunnen opleveren, is het denkbaar dat niet-financiële bestuurders zich daarvoor met succes kunnen disculperen. In de wetsgeschiedenis wordt in algemene zin nog het voorbeeld genoemd dat een bestuurder zich heeft verzet tegen het beleid, maar door de andere bestuurders is overstemd.9

Ik meen dat de rechter de ruimte moet hebben om ook als het gaat om de boekhoudverplichting individuele disculpatieverweren van bestuurders te kunnen beoordelen. Indien een dergelijk disculpatieverweer succes heeft, zal de curator voor die individuele bestuurder(s) in ieder geval volgens de hoofdregeling in art. 2:138 lid 1 BW op de merites van de taakvervulling van het bestuur moeten stellen en bewijzen dat er (overigens) sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Het is niet billijk om de individuele rol van een bestuurder in dat geval uitsluitend te laten meewegen in de matigingsmogelijkheid van art. 2:138 lid 4 BW.

Daar komt bij dat de zware sanctie die llberhaupt staat op met name het niet tijdig publiceren van jaarrekeningen ter discussie is gesteld.10 Ik meen ook dat die sanctie te ver gaat. Het is terecht dat de wetgever heeft willen voorkomen dat indien de curator geen of onvolledige boekhouding aantreft, de vrijwel onmogelijke bewijslast voor het onbehoorlijke bestuur bij de curator ligt. Bij het niet-tijdig publiceren van jaarrekeningen speelt dat echter niet. Dat niet-tijdig publiceren kan een onderdeel zijn van het debat over de vraag of het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, maar ook niet meer dan dat. Gezien de zware sancties dient uiteindelijk het handelen van het bestuur op zijn merites te worden beoordeeld. Als van rechtswege vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als niet voldaan is aan de verplichtingen op grond van art. 2:10 en 394 BW, komen die merites niet meer aan bod. Het ware billijker indien niet-nakoming van die verplichting slechts leidt tot een vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. In ieder geval dient bestuurders niet de mogelijkheid te worden ontnomen om terzake een individueel disculpatieverweer te voeren.