Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.6.2.2:12.6.2.2 Bindend advies

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.6.2.2

12.6.2.2 Bindend advies

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien blijkt dat partijen bindend advies zijn overeengekomen in plaats van arbitrage, zal de rechter bij wie de zaak aanhangig is gemaakt en bij wie een beroep op — wat blijkt — de bindendadviesovereenkomst is gedaan, zich niet op grond van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd verklaren, doch de eisende partij niet-ontvankelijk moeten verklaren.1

Verdedigd wordt mijns inziens terecht dat de niet-ontvankelijkverklaring materieel een onbevoegdverklaring is.2 Aangenomen wordt evenwel dat, omdat voor onbevoegdverklaring een wettelijke grondslag ontbreekt, de gewone rechter zich formeel niet onbevoegd zal mogen verklaren.3

De vraag naar de gevolgen van het beroep in rechte op een bindendadviesovereenkomst hangt mede samen met de vraag hoe wij dit beroep kwalificeren. Het beroep op de bindendadviesovereenkomst wordt traditioneel aangemerkt als zogenaamd een principaal verweer (grofweg: een inhoudelijk verweer).4 Het principaal verweer kan op grond van art. 128 lid 3 Rv, mits enig principaal verweer in het antwoord is gevoerd, ook nog later in het geding worden opgeworpen en krachtens art. 348 Rv zelfs voor het eerst in appèl worden ingebracht, tenzij het verweer volgens de voorwaarden van art. 348 Rv in het geding in eerste aanleg is gedekt.5

Steun voor de opvatting dat het beroep op de bindendadviesovereenkomst als principaal verweer moet worden aangemerkt, kan worden gevonden in de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Medio Credito Toscano/Princess Juliana International Airport.6Daarin ging het om de vraag of volgens het destijds geldende Nederlands-Antilliaans procesrecht het beroep op een overeenkomst tot arbitrage (gelet op ons art. 1022 lid 1 Rv en de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het internationale forumkeuzebeding buiten EEX)7 als een exceptie van onbevoegdheid moest worden aangemerkt, terwijl dit beroep volgens het destijds geldende Nederlands-Antilliaans procesrecht vanouds een principaal verweer vormde. De Hoge Raad overwoog dat het beroep op een arbitrageovereenkomst niet mocht worden aangemerkt als een vóór alle weren op te werpen exceptief verweer, doch was te beschouwen als een verweer ten principale. De Hoge Raad oordeelde voorts dat volgens het Nederlands procesrecht eerst met de inwerkingtreding van art. 1022 lid 1 Rv een geslaagd beroep op een arbitrageovereenkomst leidt tot onbevoegdverklaring en dat daarom de verwerende partij zulk een beroep vóór alle weren moet doen. Volgens de Hoge Raad mag niet worden aangenomen dat de rechtsopvattingen in Nederland aangaande de aard en de rechtsgevolgen van een beroep op een arbitraal beding zich reeds vóór — en onafhankelijk van — de invoering van de art. 1022 lid 1 Rv hadden gewijzigd in die zin dat dit beroep niet langer kon worden beschouwd als een verweer dat tot niet-ontvankelijkverklaring moet leiden.8

Het gaat al met al om een inhoudelijk verweer met een sterk formele inslag (als gevolg waarvan niet ontzegging van de eis, doch de niet-ontvankelijkverklaring van de eisende of verzoekende partij volgt). Wellicht kunnen scherpe kanten van de laatstgenoemde opvatting worden weggenomen als wij aannemen dat een laat beroep op de bindendadviesovereenkomst in strijd met de goede procesorde kan komen.

Verdedigbaar is mijns inziens dat met de inwerkingtreding van Titel 15 van Boek 7 BW inzake de vaststellingsovereenkomst, waarvan de bindendadviesovereenkomst een species vormt, voldoende wettelijke grondslag voor onbevoegdverklaring bestaat.9 Zulks betekent dan dat het beroep op de bindendadviesovereenkomst, als exceptie van onbevoegdheid, uiterlijk in het antwoord van gedaagde moet worden opgenomen.10 Ik meen dat, zelfs als wij het beroep op de bindendadviesovereenkomst niet als een exceptie van onbevoegdheid mogen aanmerken, wij het beroep daarop in elk geval als exceptief verweer mogen aanmerken, dat ingevolge art. 128 lid 3 Rv uiterlijk in het antwoord moet worden voorgedragen.11

Hiertoe kan steun worden gevonden in de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het onderscheid tussen exceptief en principaal verweer in het algemeen. Volgens de Hoge Raad strekt de regel van art. 128 lid 3 Rv ertoe dat wordt voorkomen dat - nadat partijen hebben gedebatteerd over de rechtsbetrekking die onderwerp is van geschil de gedaagde in een laat stadium van het geding nog kan opwerpen dat de rechter, op grond van regels die wegens hun zuiver processuele aard die rechtsbetrekking zelf niet raken, niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen.12 Indien in een laat stadium van het geding nog een geslaagd beroep op een bindend-adviesovereenkomst wordt gedaan die tot niet-ontvankelijkverklaring moet leiden, zal de rechter niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil (waarop de overeenkomst tot bindend advies ziet) kunnen komen. Indien het beroep op de bindend-adviesovereenkomst wordt aangemerkt als een exceptief verweer moet het ingevolge art. 128 lid 3 Rv uiterlijk bij het - mondeling of schriftelijk - antwoord van gedaagde worden gevoerd. Ook als wij het beroep op de bindendadviesovereenkomst als een exceptief verweer aanmerken zal dit - indien dit beroep slaagt - tot niet-ontvankelijkverklaring moeten leiden.13

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.