Rb. Amsterdam, 21-09-2012, nr. 522277 - KG ZA 12-1035 HJ-CGvB

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de WIRA niet op de door de gemeente Amsterdam aanbestede opdracht van toepassing is, omdat sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten. Het vorenstaande brengt mee dat CBS Outdoor niet-ontvankelijk is in haar vorderingen aangezien deze nimmer kunnen worden toegewezen, aldus JCDecaux en de gemeente Amsterdam.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Uit de memorie van toelichting van de WIRA volgt dat deze wet van toepassing is op opdrachten waarvoor op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdracht (Bao) een aankondiging gepubliceerd moet worden in het Publicatieblad van de Europese Unie. Anders dan de gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben betoogd, kan evenwel niet zonder meer worden aangenomen dat slechts sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten. Daarbij speelt een rol dat het leveren en plaatsen van de wachthuisjes en informatiepanelen onderdeel van de overeenkomst uitmaakt, hetgeen als een zelfstandige opdracht voor leveringen in de zin van artikel 1 sub i Bao zou kunnen worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu de omvang van de leveringen de drempelwaarde ruim overschrijdt. CBS Outdoor heeft immers onbetwist gesteld dat het produceren van één wachthuisje circa € 800,00 kost. De opdracht heeft – zonder daarbij overigens de kosten voor de informatiepanelen te betrekken – al een minimale waarde van (€ 800,00 x 1500 wachthuisjes =) € 1.200.000,00. In dat licht bezien kan dan ook niet worden uitgesloten dat de WIRA wel van toepassing is.

In aanvulling op het vorenstaande geldt voorts dat de gemeente Amsterdam de aanbestedingsprocedure aangaande het plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft gepubliceerd. Daarmee is het interstatelijke belang van de met de gemeente Amsterdam te sluiten overeenkomst een gegeven. Dit heeft tot gevolg dat CBS Outdoor bij mogelijke schendingen van het primaire gemeenschapsrecht, waaronder een (mogelijke) wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst vooralsnog dient te worden begrepen, in rechte bescherming moet kunnen krijgen.

Het nationale recht biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mogelijkheden om in dergelijke gevallen in te grijpen. Uit artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek volgt namelijk dat CBS Outdoor, als gerechtigde, de mogelijkheid heeft om de rechter – ingeval zulks uit de wet, de aard der verplichting of uit een rechtshandeling volgt – te verzoeken de gemeente Amsterdam te verplichten iets te geven, te doen of na te laten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat CBS Outdoor ontvankelijk is in haar vorderingen.

kern van het geschil

Tussen partijen is in geschil of zich na de gunning van de opdracht aan JCDecaux wezenlijke wijzigingen hebben voorgedaan die maken dat er in aanbestedingsrechtelijke zin een nieuwe opdracht is ontstaan, die door de gemeente Amsterdam Europees aanbesteed (had) moet(en) worden.

uitgangspunt

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de arresten Wall AG (HvJ EU 13 april 2010 zaak C-91/08) en Pressetext (HvJ EU 19 juni 2008 zaak C-454/06) met oog op het garanderen van de transparantie van procedures en de gelijke behandeling van inschrijvers als uitgangspunt geformuleerd dat het wijzigen van bepalingen van de overeenkomst tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht kan zijn wanneer de wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst. In Pressetext zijn daartoe een aantal criteria opgesomd op basis waarvan beoordeeld kan worden of een wijziging van een lopende overeenkomst als wezenlijk moet worden aangemerkt. Hiervan is sprake als:

Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging, in casu het verplaatsen van de ingangsdatum, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de aanbestedingsdocumenten in een dergelijke wijziging voorzien. De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben in dat kader aangevoerd dat de in het bestek opgenomen planning indicatief is en dat het opschuiven van data mogelijk is. CBS Outdoor heeft daarentegen betoogd dat de gemeente Amsterdam – gelet op de antwoorden die zij bij de twee NvI’s heeft gegeven – aan de in het bestek opgenomen planning zonder meer gebonden is.

Bij de uitleg van de reikwijdte van de planning neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt of een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de uitleg van de gemeente Amsterdam op het punt van de planning kon verwachten. Hierbij zal acht worden geslagen op alle bij de aanbesteding betrokken documenten en bijlagen.

Ofschoon het bestek – anders dan bij een normale aanbesteding naar aanleiding van de twee NvI’s – is gewijzigd en opnieuw is gepubliceerd, kan deze omstandigheid in het onderhavige geval niet meebrengen dat de antwoorden die de gemeente Amsterdam in deze NvI’s heeft gegeven betekenisloos zijn geworden. Met name in het antwoord op vraag 30 (2.4) heeft de gemeente Amsterdam er immers geen misverstand over laten bestaan dat alle reclame met ingang van 1 juli 2012 uit de wachthuisjes en informatiepanelen verwijderd diende te zijn. Dit sluit ook aan op het antwoord dat de gemeente Amsterdam op 10 augustus 2012 heeft gegeven naar aanleiding van een vraag of een eventuele kort gedingprocedure tot uitstel van de ingangsdatum van het contract zou leiden. Het risico van eventuele tegenvallers ter zake de planning is daarmee in beginsel bij (potentiële) inschrijvers neergelegd, zodat die bij het opstellen van hun offertes daar rekening mee moesten houden. Het betoog van CBS Outdoor dat de gemeente Amsterdam zich aan de onder 2.5 opgenomen planning heeft gebonden, wordt in dit kort geding dan ook voor juist aangenomen. Er is dan ook geen sprake van een wijziging waarin de aanbestedingsdocumentatie voorziet.

Het vorenstaande brengt ook mee dat indien zich eventuele onvoorziene omstandigheden voordoen die op de planning invloed hebben, deze voor rekening en risico van de gemeente Amsterdam komen. Dit betekent dat – nu de aanbestedingsdocumenten niet in het verplaatsen van de ingangsdatum van de aanbestede overeenkomst voorziet – thans dient te worden onderzocht of vorenbedoelde wijziging als wezenlijk dient te worden aangemerkt.

keuze andere partijen

Voor zover CBS Outdoor heeft betoogd dat de gemeente Amsterdam – met het verschuiven van de ingangsdatum van de overeenkomst met JCDecaux – andere voorwaarden heeft ingevoerd, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, zal dit betoog niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is immers dat er thans andere partijen dan CBS Outdoor en JCDecaux geïnteresseerd zijn in het leveren, plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen in de gemeente Amsterdam.

keuze andere offerte

De stelling van CBS Outdoor dat het verschuiven van de ingangsdatum van de overeenkomst met JCDecaux tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen had kunnen leiden, wordt evenmin gevolgd. CBS Outdoor heeft in dat kader toegelicht dat JCDecaux – vanwege haar positie als zittende aanbieder – op de hoogte was of moest zijn van alle problemen bij de gemeente Amsterdam, waaronder met name het probleem ter zake het verzamelen van informatie over de bodemgesteldheid waar de wachthuisjes en informatiepanelen dienden te worden geplaatst. Gelet op de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting van zowel de gemeente Amsterdam als JCDecaux kan daar in deze procedure vooralsnog niet vanuit worden gegaan. Daarbij speelt overigens een rol dat het moment waarop de problemen zich aan de zijde van de gemeente Amsterdam hebben voorgedaan – zoals onder 3.3 opgesomd – na de datum van de inschrijving is gelegen. JCDecaux heeft derhalve met kennis van (vrijwel) dezelfde uitgangspunten als CBS Outdoor een inschrijving ingediend. Voorts is van belang dat CBS Outdoor het verschil in afdracht van meer dan € 500.000,-- tussen haar en JCDecaux in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 22 januari 2012 heeft toegerekend aan de omstandigheid dat zij de aanbestedingsdocumentatie op het punt van de kwaliteit van het te leveren wachthuisje op een andere wijze dan JCDecaux heeft geïnterpreteerd. Uit het vorenstaande volgt dan ook dat voorshands niet kan worden aangenomen dat het verschuiven van de ingangsdatum van de overeenkomst tot gevolg zou hebben gehad dat de offerte van CBS Outdoor zou zijn gekozen.

uitbreiding overeenkomst

Ter zake de gestelde uitbreiding van de overeenkomst overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Niet in geschil is dat de gemeente Amsterdam een overgangsmaatregel heeft genomen door de oude overeenkomst met een half jaar te verlengen. Ofschoon de voorzieningenrechter kan begrijpen dat CBS Outdoor deze overgangsmaatregel thans als een uitbreiding van de nieuwe overeenkomst aanmerkt, is dat niet het geval. De nieuwe overeenkomst kon door omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente Amsterdam liggen nog niet ingaan. De gemeente Amsterdam heeft vervolgens een praktische oplossing gezocht teneinde te voorkomen dat alle oude wachthuisjes en informatiepanelen met ingang van 1 juli 2012 door JCDecaux zouden worden verwijderd. De situatie dat JCDecaux als zittende aanbieder de aanbesteding voor de nieuwe overeenkomst heeft gewonnen, mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel niet anders worden beoordeeld dan de situatie waarbij wel een wisseling van aanbieders plaatsvindt. Dit is slechts anders als het ervoor zou moeten worden gehouden dat de aanbestedende dienst doelbewust de aanbestedingsregelgeving heeft willen ontduiken. Dit is evenwel niet gebleken. De afdracht die JCDecaux onder de oude overeenkomst moet betalen, is immers lager dan de afdracht die JCDecaux onder de nieuwe overeenkomst zal gaan betalen. Daar komt nog bij dat CBS Outdoor ter zitting heeft bevestigd dat zij niet geïnteresseerd is in de verlengingsopdracht met een duur van een half jaar. Tegen de achtergrond van deze feiten kan de overgangsmaatregel op zichzelf bezien niet als een wezenlijk wijziging van de aanbestede overeenkomst worden aangemerkt.

wijziging evenwicht overeenkomst ten gunste van JCDecaux

CBS Outdoor heeft gesteld dat aan JCDecaux enorme voordelen toekomen als gevolg van de latere ingangsdatum van de nieuwe overeenkomst. De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben op hun beurt uitdrukkelijk bestreden dat hiervan sprake is. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat door de latere ingangsdatum aan JCDecaux een zeker voordeel toekomt in de zin dat zij (goedkoper) productiecapaciteit voor het fabriceren van de nieuwe wachthuisjes en informatiepanelen heeft kunnen reserveren. Welke omvang met dat voordeel is gemoeid en of zulks als wezenlijk valt aan te merken in het licht van de totale waarde van nieuwe overeenkomst is evenwel onduidelijk gebleven. Hiervoor is een nader onderzoek nodig naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent.

De voorzieningenrechter heeft echter ter zitting van de gemeente Amsterdam vernomen dat zij zich jegens JCDecaux op het standpunt heeft gesteld dat zij niet kan verhinderen dat JCDecaux reeds vóór 1 januari 2012 met het plaatsen van nieuwe wachthuisjes en informatiepanelen zal beginnen, omdat het oude contract voorziet in de mogelijkheid om wachthuisjes en informatiepanelen te vervangen. JCDecaux heeft op haar beurt ook verklaard dat zij voornemens is om 15% van de wachthuisjes en informatiepanelen vóór 1 januari 2013 te vervangen door nieuwe objecten, teneinde “white outs” zo veel mogelijk te voorkomen of te beperken. Deze gang van zaken is evenwel apert in strijd met het antwoord van de gemeente Amsterdam op vraag 30d van de NvI van 1 augustus 2012. Dit klemt te meer, nu de gemeente Amsterdam deze maatregel heeft ingesteld om tijdens de aanbestedingsprocedure een gelijk speelveld te creëren. Naast de omstandigheid dat JCDecaux thans eerder dan aanvankelijk was voorzien reclameruimte kan verkopen, is ook de werking van het in artikel 18 van het bestek (2.5) opgenomen boetebeding voor een groot deel gemitigeerd. Dat JCDecaux deze voordelen geniet is ter zitting door JCDecaux bevestigd.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wijzigt het economisch evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld, indien JCDecaux de mogelijkheid krijgt om vóór 1 januari 2013 uitvoering te geven aan de nieuwe overeenkomst. Een en ander valt de gemeente Amsterdam ook aan te rekenen, nu de gemeente Amsterdam – toen zij met JCDecaux in gesprek was om de oude overeenkomst tijdelijk te verlengen – erop had moeten toezien dat JCDecaux niet eerder dan 1 januari 2013 aan de uitvoering van de nieuwe overeenkomst zou kunnen beginnen. De gemeente heeft zich ten onrechte jegens JCDecaux op het standpunt gesteld zij reeds vóór 1 januari 2012 nieuwe wachthuisjes en informatiepanelen mag plaatsen, omdat het oude contract daarin voorziet. In het oude contract kan immers die bevoegdheid alleen betrekking hebben op de wachthuisjes en informatiepanelen zoals in dat contract bedoeld, met andere woorden die van het oude type. Een vervanging van het oude type door het nieuwe type, zoals JCDecaux kennelijk voornemens is te doen voor 1 januari 2013, is duidelijk in strijd met de strekking van de aanbestedingssystematiek, die gericht was op het scheppen van een gelijk speelveld.

belangenafweging

Een belangafweging kan in dit geval slechts tot een ander oordeel leiden indien JCDecaux bereid is aan de oorspronkelijke aanbestede overeenkomst uitvoering te geven, door niet eerder dan 1 januari 2013 – de huidige ingangsdatum van aanbestede overeenkomst – te beginnen met het vervangen van de wachthuisjes en informatiepanelen en de oude wachthuisjes en informatiepanelen vanaf 1 januari 2013 op wit te stellen. Indien zulks niet het geval is, zal de gemeente Amsterdam tot het houden van een heraanbesteding dienen over te gaan. De economische belangen van de gemeente Amsterdam en JCDecaux, waaronder de belangen ter zake van de kosten die JCDecaux reeds heeft gemaakt en de schadeclaim die de gemeente Amsterdam kan verwachten, mogen gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de WIRA in beginsel niet worden meegewogen. De voorzieningenrechter ziet bij een aanbesteding als de onderhavige onvoldoende aanleiding om daar thans anders over te oordelen.

slotsom

Nu in het meerdere het mindere besloten ligt, zal de primaire vordering van CBS Outdoor – met inachtneming van hetgeen onder 4.18 is overwogen – worden toegewezen.

proceskosten

De gemeente Amsterdam zal als de op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CBS Outdoor worden begroot op:

JCDecaux zal eveneens als de jegens CBS Outdoor in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu het verweer van JCDecaux voor een groot deel identiek is aan het verweer van de gemeente Amsterdam, worden deze kosten aan de zijde van CBS Outdoor begroot op nihil.

verbiedt de gemeente Amsterdam om verdere uitvoering te geven aan de in 2011 aanbestede overeenkomst ter zake wachthuisjes en informatiepanelen in Amsterdam die op 31 januari 2012 aan JCDecaux is gegund en op 1 januari 2013 zal ingaan,

veroordeelt de gemeente Amsterdam om vóór 21 oktober 2012 tot heraanbesteding van de overeenkomst ter zake wachthuisjes en informatiepanelen in Amsterdam over te gaan,

bepaalt dat CBS Outdoor geen rechten kan ontlenen aan de in 5.1 en 5.2 gegeven veroordelingen, indien de gemeente Amsterdam uiterlijk 5 werkdagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan (de advocaat van) CBS Outdoor bevestigt dat zij met JCDecaux is overeengekomen dat JCDecaux niet eerder dan 1 januari 2013 begint met het vervangen van de wachthuisjes en informatiepanelen en dat de oude wachthuisjes en informatiepanelen vanaf 1 januari 2013 op wit zullen worden gesteld,

veroordeelt gemeente Amsterdam in de proceskosten, aan de zijde van CBS Outdoor tot op heden begroot op € 1.467,17,

veroordeelt JCDecaux in de proceskosten van CBS Outdoor, tot op heden begroot op nihil,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.?