9.8 Conclusie

607. Door en met de verplicht voorgeschreven rechterlijke sanctionering komt het akkoord tot stand. De rechter gaat tijdens de homologatiefase na of de democratische besluitvorming op deugdelijke wijze heeft plaatsgevonden en of het akkoord redelijk is. De rechterlijke homologatie heeft tot gevolg dat partijen die zich tegen, of in het geheel niet over het akkoord uitlieten gebonden worden aan het plan. De WHOA biedt de Nederlandse rechter bovendien de mogelijkheid een tegenstemmende klasse1 aan het akkoord te binden.

De homologatietoets van de rechter is cruciaal voor de bescherming van de belangen van vermogensverschaffers. De rechter vervult een poortwachtersrol. Als onafhankelijke derde beslist hij over de redelijkheid van het voorliggende akkoord en controleert hij of het akkoord op deugdelijke manier tot stand kwam. In §9.2 kwam aan bod dat een verplichte homologatiezitting in tegenstelling tot een zogenaamd ‘piepsysteem’ de rechter in staat stelt deze rol te vervullen. Daarbij past dat de rechter ook ambtshalve de homologatie moet kunnen weigeren wanneer hij bepaalde gebreken in het akkoordproces signaleert. In het Voorstel van Wet is de taak van de rechter uitgebreid ten opzichte van het Voorontwerp WHOA. De rechter kan de in art. 384 lid 2 Fw genoemde algemene weigeringsgronden namelijk ook ambtshalve toepassen. De vraag of dergelijke weigeringsgronden zich voordoen, kan bovendien al in een vroegtijdig stadium via de geschillenprocedure van art. 378 Fw worden beslecht. Al met al heeft de wetgever hier een goede balans gevonden tussen efficiëntie en rechterlijke controle. Deze balans wordt echter enigszins verstoord door de in art. 383 lid 1 Fw vervatte eis dat ten minste één klasse vóór het akkoord moet hebben gestemd. Hoewel dit draagvlakvereiste op het eerste gezicht sympathiek is, bleek in §9.3.1 dat het in de realiteit slechts schijnbescherming levert.

Art. 384 lid 3 Fw bevat in overeenstemming met uitgangspunt 2 een best interests-test. De WHOA waarborgt dat individuele crediteuren op basis van het akkoord niet met een aanmerkelijk lagere uitkering worden afgescheept dan zij naar verwachting in het alternatieve liquidatiescenario hadden ontvangen. Deze terughoudende toets acht ik verdedigbaar, gelet op de complicaties die een vermogensvergelijking in de praktijk met zich brengt. Het feit dat de rechter niet ambtshalve over mag gaan tot weigering van de homologatie wanneer hij zelf signaleert dat vermogensverschaffers aanzienlijk slechter af zijn met het akkoord, alsmede het gegeven dat de rechter de mogelijkheid lijkt te hebben om een akkoord te homologeren ondanks het feit dat niet voldaan is aan de best interests-test, doen echter afbreuk aan het in §4.4 geformuleerde uitgangspunt. De best interest-test betreft een principiële waarborg die verband houdt met de bescherming van het recht op het ongestoorde genot van eigendom.

608. De WHOA bevat een cross class cram down mogelijkheid. Deze mogelijkheid is met name nuttig om onredelijk stemgedrag van out of the mon­eyklassen te corrigeren. De introductie van een cross class cram down zorgt voor een compleet nieuwe dimensie in het akkoordproces. De uitslag van de stemming is immers niet langer bepalend voor de vraag of het akkoord kans van slagen heeft. In nr. 572 bepleitte ik dat de rechter in het geval dat één of meer klassen tegen het akkoord stemden steeds zou moeten nagaan of aan de voorwaarden voor een cross class cram down is voldaan, ook wanneer er geen verzoek tot weigering van de homologatie is ingediend. Een cross class cram down lokt allerhande waarderingsvragen uit. Een van de belangrijkste vragen is welke waarderingsmaatstaf moet worden gehanteerd wanneer onderzocht wordt of het redelijk is een tegenstemmende klasse aan het akkoord te binden. De Nederlandse wetgever sluit aan bij het in §4.5.2 geformuleerde uitgangspunt dat dit de reorganisatiewaarde van de onderneming moet zijn. De Engelse en Singaporese wetgever lijken op dit punt een andere afslag te nemen door aan te sluiten bij de waarde van de onderneming in het ‘next best alternative’-scenario.

Een volgende vraag is hoe de reorganisatiewaarde over de klassen vermogensverschaffers moet worden verdeeld. Het Amerikaanse recht vormt op dit punt een belangrijke inspiratiebron. De Amerikaanse Bankruptcy Code staat sinds 1978 toe dat een akkoord dat in alle klassen op de vereiste instemming kan rekenen, afwijkt van de wettelijke rangorde. Wanneer één of meer klassen echter tegen stemmen, geldt de fameuze absolute priority rule. Kort gezegd, mag er pas een uitkering aan een klasse plaatsvinden wanneer de hoger gerangschikte klassen volledig zijn voldaan. In §9.6.3.4 kwam aan bod hoezeer de Amerikaanse praktijk worstelt met het rigide karakter van de absolute priority rule. De Nederlandse wetgever kiest op dit punt een andere koers door in art. 384 lid 4 sub a Fw te bepalen dat bij de verdeling van de reorganisatiewaarde de rangorde gerespecteerd moet worden, maar dat daarvan mag worden afgeweken wanneer daarvoor een redelijke grond bestaat en de vermogensverschaffers daardoor niet in hun belang worden geschaad.

Door deze slimme formulering zal in Nederland niet gesoebat hoeven worden over de vraag of gifting en class skipping zijn toegestaan. Ook biedt het Nederlandse recht ruimte voor een new value exception. Deze regel is (net zoals de Amerikaanse evenknie) geen uitzondering op de regel dat het akkoord de rangorde moet respecteren. De voortgezette betrokkenheid van partijen kan worden gestoeld op de nieuwe waarde die zij inbrengen. Deze inbreng kan in contanten maar ook in natura geschieden. Zo zullen aandeelhouders die cruciaal zijn voor het voortbestaan van een (mkb- )ondernerming een belang in de vennootschap mogen houden, ook al waren zij out of the money.

Een rechter kan besluiten tot een cross class cram down wanneer alle klassen op basis van het akkoord aanspraak kunnen maken op hun relatieve aandeel in de reorganisatiewaarde. De WHOA bevat echter nóg een waarborg, die beoogt tegenstemmende ‘in the money’-klassen te beschermen. Het akkoord moet leden van tegenstemmende ‘in the money’-klassen de mogelijkheid geven te opteren voor een contante uitkering ter grootte van het bedrag dat zij in het alternatieve liquidatiescenario in geld zouden krijgen. In §9.6.5.3 kwam aan bod dat dit cash out-recht tot de nodige praktische complicaties kan leiden. Bovendien heeft dit uitstaprecht grote invloed op de dynamiek van het akkoordproces en de daaraan voorafgaande onderhandelingen. Het uitstaprecht is verdedigbaar vanwege het feit dat het moeilijk is om een rechtvaardiging voor de binding van een tegenstemmende in the money-klasse aan te wijzen.2 Het biedt vermogensverschaffers een ultieme waarborg. Het is echter te hopen dat het absolute karakter van deze waarborg de onderhandelingen over een akkoord niet dusdanig complex maken, dat de regel ertoe leidt dat er in het geheel geen herstructurering meer tot stand komt.

Tot slot kwamen de rechtsmiddelen aan bod. De WHOA kiest ervoor hoger beroep en beroep in cassatie uit te sluiten. Wel kan er cassatie in het belang der wet worden ingesteld en kan de rechter prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorleggen. De uitsluiting van rechtsmiddelen is goed te begrijpen vanuit het streven naar transactiezekerheid en finaliteit, maar legt een grote verantwoordelijkheid op de schouders van de rechtbanken. In §9.7 bepleitte ik dat een verdergaande mate van specialisatie van de rechterlijke macht noodzakelijk is om daadwerkelijk te kunnen waarborgen dat de rechten van de betrokken vermogensverschaffers afdoende worden beschermd. De WHOA-pool is een goed begin.