HR, 09-09-2011, nr. 10/01610

Eiseres in cassatie, [eiseres], heeft in de persoon van haar directeur [betrokkene 1] sinds december 1995 advieswerkzaamheden verricht ten behoeve van [A] (hierna: [A] eenmanszaak). Deze werkzaamheden werden verricht in opdracht en voor rekening van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) gedurende drie dagen per week.

[Eiseres] heeft daarnaast in 1996 en 1997 werkzaamheden verricht ten behoeve van [B] (hierna: [B] eenmanszaak), onder welke naam [betrokkene 2] ook werkzaamheden verrichtte.

Per 26 maart 1996 heeft [betrokkene 2] de activa van [verweerster], inclusief goodwill en handelsnaam, gekocht van de curator in het faillissement van deze vennootschap.

In juli 1996 zijn opgericht KoHo B.V., KoHa B.V. en [C] B.V. (hierna: [C] B.V.). Laatstgenoemde vennootschap is inmiddels failliet gegaan.

In mei 1997 heeft KoHo B.V. aandelen in Stuw B.V. gekocht. In juni 1997 zijn de statuten van Stuw B.V. gewijzigd en kreeg de vennootschap de naam ‘[verweerster]’. Deze vennootschap is thans verweerster in cassatie, hierna [verweerster] genoemd.

Per 1 januari 1998 verrichtte [betrokkene 5] advieswerkzaamheden voor [verweerster] op fulltime basis tegen een vaste beloning van ƒ 10.000,- plus BTW per maand.

In augustus 1999 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 5] een gesprek gevoerd met [betrokkene 3] van de ABN AMRO te Krimpen aan den IJssel. In dat gesprek is de zorgelijke financiële situatie van [verweerster] aan de orde geweest.

De facturen van [eiseres] zijn tot en met augustus 1999 zonder protest ontvangen en betaald door [verweerster].

[Eiseres] heeft [verweerster] de factuur over de maand september 1999 ten bedrage van ƒ 11.750,- (inclusief BTW) ter hand gesteld. Bij brief van 2 november 1999 heeft [verweerster] de factuur over september 1999 betwist. [Verweerster] heeft de factuur onbetaald gelaten.

[Eiseres] heeft de relatie met [verweerster] met ingang van 1 oktober 1999 beëindigd. Na het vertrek van [eiseres] heeft [verweerster] administratiekantoor [D] c.s. ingeschakeld.

In oktober 1999 heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 2 een onderzoek ingesteld naar de samenstelling van de balanspost Belastingschuld van [B] eenmanszaak en [A] eenmanszaak. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport van 9 juli 2001 waarvan de bevindingen in rechtsoverweging 7.12 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 juni 2003 zijn geciteerd. De boekhouding was niet op orde. De belastingdienst heeft boetes opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht.

De Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 2 heeft in oktober 1999 tevens een onderzoek ingesteld naar KoHo B.V., KoHa B.V. en [verweerster]. Ook van dit onderzoek is op 9 juli 2001 een rapport uitgebracht. Met betrekking tot [verweerster] wordt in dit rapport onder meer het volgende vermeld:

Bij kennisgeving van 4 januari 2000 heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 2 [verweerster] onder meer bericht:

Voorts heeft de inspecteur in die kennisgeving zijn voornemen kenbaar gemaakt om ter zake een boete aan [verweerster] op te leggen.

Op 30 mei 2000 is aan [verweerster] een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ter hoogte van voornoemd bedrag, vermeerderd met een boete van ƒ 5.761,- en heffingsrente van ƒ 974,-.

Bij inleidende dagvaarding van 22 december 1999 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en heeft daarbij gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 11.750,- — terzake van de factuur van [eiseres] over september 1999 —, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

[Verweerster] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie — na wijziging van eis —

[Eiseres] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd bestreden.

Na verdere stukkenwisseling en een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 18 juni 2003 — voor zover thans van belang — in conventie de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten van ƒ 1.500,- afgewezen en in reconventie [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [eiseres] aansprakelijk is voor de naheffingen en boetes die de fiscus heeft opgelegd aan [verweerster] eenmanszaak en aan [A] eenmanszaak. Aan [eiseres] werd opgedragen te bewijzen dat zij nooit de (eind)verantwoordelijkheid heeft gedragen voor het tijdig en correct uitvoeren van de belastingaangiftes van de in het vonnis genoemde vennootschappen.

Na getuigenverhoor en verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 augustus 2004 [verweerster] in conventie veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van ƒ 11.750,- vermeerderd met rente te betalen en in reconventie de vordering van [verweerster] afgewezen.

[Verweerster] is, onder aanvoering van vijf grieven, van genoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage.

[Eiseres] heeft de grieven bestreden en, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis van 4 augustus 2004.

Bij tussenarrest van 7 februari 2008 heeft het hof de zaak in het principaal appel naar de rol verwezen voor nadere aktewisseling. Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 8 december 2009 in het principaal appel het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd met uitzondering van de proceskostenveroordeling en in zoverre dit vonnis vernietigd. Voorts heeft het hof bedoeld vonnis vernietigd voor zover gewezen in reconventie, en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 25.701,66, vermeerderd met wettelijke rente, te betalen. Ten slotte heeft het hof in het incidenteel appel de vordering afgewezen.

[Eiseres] heeft tegen beide arresten tijdig3. beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bevat vier klachten, waarbij de laatste drie voortbouwen op (het slagen van) de eerste klacht.

Deze eerste klacht is gericht tegen de rechtsoverwegingen 9, 17, 19 en 22–24 van het eindarrest waarin het hof heeft geoordeeld over de door [verweerster] geleden schade door een tekortkoming van [eiseres]. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 10 van het tussenarrest van 7 februari 2009 als volgt geoordeeld:

Volgens de klacht heeft het hof bij de veroordeling van [eiseres] tot betaling van de fiscale boetes aan [verweerster] miskend dat [eiseres] in punt 8 van haar pleitnota in appel heeft aangevoerd dat ook al zou sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van [eiseres], deze nog geen schadevergoedingsplicht meebrengt omdat [verweerster] door die tekortkoming geen schade heeft geleden en dat [verweerster], die daartoe wel de gelegenheid heeft gehad, daartegen geen verweer heeft gevoerd. Het hof had, aldus de klacht, op deze stelling van [eiseres] moeten responderen en had moeten terugkomen op zijn — hiervoor geciteerde —oordeel onder 10 van het tussenarrest.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat [verweerster] ten aanzien van het causale verband geen verweer heeft gevoerd, mist zij feitelijke grondslag. [Verweerster] heeft in haar schriftelijke pleitnota met repliek gewezen op de evidentie tussen het causale verband tussen het niet tijdig doen van aangiften en de om die reden opgelegde boetes4..

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof niet op de stellingen van [eiseres] is ingegaan, mist zij eveneens feitelijke grondslag. De klacht verwijst naar hetgeen [eiseres] bij schriftelijk pleidooi heeft aangevoerd:

Echter, [eiseres] had in een eerdere fase van de appelprocedure het volgende opgemerkt6.:

Met betrekking tot de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] jegens [verweerster] en/of [betrokkene 2] bestaand uit het niet tijdig doen van aangiften, heeft het hof in de rechtsoverwegingen 2 en 7.1 van zijn eindarrest zijn bindende eindbeslissing in rechtsoverweging 8 van zijn tussenarrest uitdrukkelijk gehandhaafd en herhaald dat het tot de taak van [eiseres] behoorde om tijdig (suppletie)aangiften te doen en dat [eiseres], nu zij dat heeft nagelaten, aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] dientengevolge heeft geleden.

Vervolgens heeft het hof in de rechtsoverwegingen 8 en 9 van zijn eindarrest het standpunt van [eiseres] onderschreven dat de door [verweerster] geleden schade slechts de door de belastinginspecteur opgelegde boetes kan betreffen en niet de heffingsrente en heeft het hof in rechtsoverweging 17 (nogmaals) overwogen dat de schade die [betrokkene 2] en [verweerster] hebben geleden, bestaat uit de boetes die de fiscus hun heeft opgelegd. Daaruit blijkt bovendien dat het hof wel degelijk op de stellingen van [eiseres] heeft gerespondeerd.

Nu de eerste klacht faalt, behoeven de overige klachten geen behandeling meer en dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G