Rb. Den Haag, 11-01-2023, nr. C/09/638658 / KG ZA 22-1045

De Nederlandse rechter is op grond van art. 4 Brussel I bis-Vo5.bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Nokia tegen de in Nederland gevestigde gedaagden, welke bevoegdheid overigens niet is betreden.

Spoedeisend belang/complexiteit

Oleading c.s. heeft onder verwijzing naar onder meer het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 1 augustus 2019 (ECLI:NL:RBDH:2019:7959) en naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 maart 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:711), aangevoerd dat deze zaak – kort gezegd – vanwege de complexiteit en de (spoedeisende) belangenafweging ongeschikt is voor kort geding.

Nokia heeft daartegenin gebracht dat de specifieke omstandigheden van het geschil tussen Nokia en Oleading c.s. zoals die zich inmiddels hebben ontwikkeld, meebrengen dat deze zaak zich op relevante punten onderscheidt van de zaak die aan de hiervoor genoemde vonnissen ten grondslag lag. Een belangenafweging in kort geding dient daarom in Nokia’s voordeel uit te vallen. Daartoe heeft zij met name gewezen op drie categorieën van omstandigheden: 1) de inmiddels beschikbare bodembeslissingen tussen Nokia en (groepsvennootschappen van) de Oppo-groep; 2) de voortdurende onbereidheid van de Oppo-groep om op constructieve wijze, als willing licensee, te onderhandelen over de totstandkoming van een licentie; en 3) de verdere omstandigheden die maken dat er een spoedeisend belang is bij het opleggen van een inbreukverbod in kort geding.

Wat betreft de eerste categorie, heeft Nokia erop gewezen dat er ten aanzien van de geschilpunten in deze zaak al relevante oordelen zijn gegeven in bodemprocedures waarop de voorzieningenrechter zijn oordeel dient af te stemmen. In het bijzonder heeft Nokia daarbij het oog op het vonnis van 5 juli 2022 van het Landgericht Mannheim (zie hiervoor onder 2.14 (waar het betreft het FRAND-verweer) en op het vonnis 7 september 2022 van deze rechtbank (Den Haag) (zie hiervoor onder 2.11) aangaande de (technische) inbreuk op en geldigheid van de octrooien.

Ten aanzien van de tweede categorie (de voortdurende onbereidheid van de Oppo-groep om op constructieve wijze te onderhandelen, die maakt dat de Oppo-groep een unwilling licensee is), heeft Nokia het volgende aangevoerd:

- De Oppo-groep heeft eerder geaccepteerd dat zij voor toepassing van de betreffende industriestandaarden een licentie van Nokia nodig had en had ook daadwerkelijk een licentieovereenkomst gesloten.

- Nokia heeft ruim anderhalf jaar voor de afloop van de vorige overeenkomst contact gezocht met de Oppo-groep om een nieuwe licentieovereenkomst te sluiten, welke tijd de Oppo-groep vooral heeft gebruikt om informatie te vragen, terwijl zij niet beschikbaar was voor inhoudelijke besprekingen en ook zelf geen serieus voorstel heeft gedaan.

- De Oppo-groep heeft wel gesteld dat zij ook beschikt over octrooien die essentieel zijn voor de industriestandaarden, maar heeft Nokia niet voorzien van informatie op grond waarvan Nokia de octrooi-portefeuille van de Oppo-groep zou kunnen waarderen.

- Zelfs na afloop van de licentieovereenkomst heeft de Oppo-groep niet proactief gehandeld en heeft niet laten zien dat zij daadwerkelijk een licentieovereenkomst onder FRAND-voorwaarden met Nokia wenst te sluiten. De tegenvoorstellen van de Oppo-groep waren niet FRAND. De gedragingen van de Oppo-groep komen neer op zogeheten hold-out tactieken.

- Nokia heeft voorgesteld om de licentievoorwaarden via een arbitrage op neutraal terrein vast te laten stellen, maar Oppo wil daar niet op ingaan. Het enige waar Oppo toe bereid is, is om voorwaarden voor een wereldwijde licentie te laten vaststellen door de door haar zelf gekozen en aangezochte Chinese rechter van

haar thuisjurisdictie, te Chongqing.

- Nadat Nokia in de Duitse procedures succesvol is geweest, waaronder de hiervoor genoemde procedures voor het Landgericht Mannheim, heeft de Oppo-groep zich geheel terug getrokken van de Duitse markt. Nokia loopt het risico dat in Nederland naar aanleiding van vonnissen in de bodemprocedures hetzelfde gebeurt, terwijl de Oppo-groep dan jarenlang in Nederland smartphones heeft verkocht zonder licentievergoedingen te betalen.

Ten slotte acht Nokia de volgende omstandigheden relevant voor de beoordeling van haar spoedeisend belang:

- Er zijn licentieovereenkomsten met andere (grote) smartphonefabrikanten, die op dit moment wel smartphones onder licenties verkopen en daarvoor met Nokia licentievergoedingen overeen zijn gekomen en er zijn ook smartphones onder het Nokia-merk op de markt waarvoor licentievergoedingen worden betaald. Het kan niet zo zijn dat de Oppo-groep de markt kan verstoren door ervan te profiteren dat zij geen licentievergoedingen betaalt. De andere licentienemers van Nokia mogen verwachten dat Nokia daartegen optreedt op de meest effectieve manier.

- Licentieovereenkomsten voor standaardoctrooien worden normaliter voor een bepaalde tijd gesloten en moeten dan ook regelmatig vernieuwd worden. De door de licentienemers te verwachten verkopen spelen een rol in het verlengen of vernieuwen van de lopende licenties – bijvoorbeeld in het geval een lumpsum betaling wordt overeengekomen. De verkopen van de Oppo-groep van ongelicentieerde smartphones gaan ten koste van de verkopen door deze andere licentienemers. De Oppo-groep concurreert daar niet alleen op oneerlijke wijze mee. Dit beïnvloedt ook de licentievergoedingen die Nokia van andere fabrikanten kan bedingen. Aangezien er onderhandeld wordt over vernieuwing van dergelijke licentieovereenkomsten, heeft Nokia er spoedeisend belang bij dat er op korte termijn weer een level playing field ontstaat.

- Ook als een einde komt aan de door de Oppo-groep veroorzaakte marktverstoring, ofwel omdat Nokia een aan haar toegewezen inbreukverbod kan handhaven, ofwel omdat de Oppo-groep de Nederlandse markt verlaat, heeft dit gevolgen voor de op dit moment al lopende of binnenkort te starten onderhandelingen met derden.

Zoals beide partijen terecht als uitgangspunt nemen, brengt de aard van het kort geding mee dat toewijzing van een gevorderd verbod afhankelijk is van een belangenafweging. Daarbij dienen onder meer enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor de verweerder in aanmerking te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die, mede in verband met de vrees voor herhaling, voor de eiser dreigt, indien een verbod zou uitblijven. De omstandigheid dat een zodanige afweging, zo de kort geding rechter de gedragingen onrechtmatig oordeelt, in de regel toewijzing van het gevorderde verbod voor de hand doet liggen, in het bijzonder wanneer schade door voortzetting van die gedragingen dreigt, neemt niet weg dat de kortgedingrechter in de gegeven omstandigheden van een verbod kan afzien, bijvoorbeeld in verband met zijn oordeel dat aan de belangen van de eiser voorlopig voldoende op andere wijze is of kan worden tegemoet gekomen.

De voorzieningenrechter is met Oleading c.s. en onder verwijzing naar voormelde Sisvel/Xiaomi-jurisprudentie, van oordeel dat de door Nokia aangevoerde, hiervoor weergegeven omstandigheden, onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de belangenafweging in kort geding, in haar voordeel te doen uitslaan. Daartoe overweegt hij het volgende.

De schade die Nokia met het gevorderde verbod wil voorkomen is het voortduren van de gestelde inbreuk op EP 103 en EP 562 in Nederland. Die schade is in zoverre beperkt dat het gaat om aantasting van twee octrooien uit de octrooiportefeuille van Nokia voor alleen het grondgebied van Nederland. Daar komt bij dat die schade zich relatief goed leent voor schadevergoeding achteraf. Niet in geschil is namelijk dat het business model van Nokia voor wat betreft deze octrooien is gericht op het toegankelijk maken van de geoctrooieerde technologie voor zoveel mogelijk partijen in ruil voor licentievergoedingen, in plaats van het exclusief op de markt brengen van producten waarin de geoctrooieerde technologie is geïmplementeerd. De schade die Nokia lijdt bij voortzetting van de gestelde inbreuk bestaat dus niet uit de aantasting van een exclusieve positie op de markt van telefoons, maar (vooral) uit gederfde licentievergoedingen en daarmee gegenereerde winsten. Die schade is louter financieel van aard en kan daarom relatief eenvoudig achteraf worden begroot en hersteld.

Bovendien is Oppo/Oleading c.s. naar aanleiding van het verhandelde ter zitting tegemoet gekomen aan de belangen van Nokia door het stellen van (aanvullende) zekerheid voor de betaling van de licentievergoedingen voor het gebruik van de octrooien van Nokia, welke zekerheid ook dekkend is voor Nederland (zie hiervoor onder 1.3). De door Nokia aangevoerde bezwaren, waaronder onverhaalbaarheid van haar vordering tot schadevergoeding indien de Oppo-groep zou besluiten geen licentieovereenkomst te sluiten en zich zou terugtrekken van de Nederlandse markt, zijn daarmee voldoende ondervangen.

Aan de andere kant staat vast dat de gevolgen van de toewijzing van een verbod ingrijpend zijn voor Oppo/Oleading c.s.. Uitgaande van de stelling van Nokia dat de bodemrechter niet alleen het vonnis van deze rechtbank zal volgen, ondanks een enkel nieuw argument van Oleading c.s., en derhalve de octrooien geldig en essentieel zal achten, maar ook de Duitse rechter zou volgen aangaande het FRAND-verweer, zal een verbod Oppo/Oleading c.s. dwingen de verkoop van smartphones die gebruikmaken van de 4G- en/of 5G-standaard in Nederland volledig te staken, haar winkels te sluiten en reeds overeengekomen leveringen aan afnemers te stoppen. Mede gelet op de beschadiging van de relatie van Oppo/Oleading c.s. met haar afnemers die dat meebrengt, zijn dat ernstige gevolgen, ook als ermee rekening wordt gehouden dat Oppo/Oleading c.s. de verkoop weer zou kunnen hervatten zodra Nokia en de Oppo-groep – in de toekomst – een (wereldwijde) licentie overeen komen of de bodemrechter alsnog tot honorering van een verweer van Oleading c.s. zou concluderen..

De enige mogelijkheid die de Oppo-groep bij toewijzing van het verbod heeft om afbraak van haar in Nederland opgebouwde bedrijf te voorkomen, is het aanvaarden van het licentieaanbod van Nokia. Ook dat alternatief heeft ingrijpende consequenties voor de Oppo-groep. Het licentieaanbod van Nokia betreft namelijk niet alleen het gebruik van de in EP 103 en EP 562 geclaimde technologie in Nederland, maar het gebruik van de meer dan 400 octrooifamilies uit Nokia’s octrooiportefeuille in alle landen wereldwijd. De in dat kader door Nokia gevraagde licentievergoeding is daarom aanzienlijk.

Daar komt bij dat de genoemde gevolgen van de toewijzing van het verbod niet of relatief moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Aangenomen moet worden dat de Oppo-groep bij aanvaarding van het licentieaanbod van Nokia onherroepelijk gebonden is tot nakoming daarvan, inclusief de betaling van de licentievergoeding. Als de Oppo-groep in plaats daarvan zou kiezen voor staking van de verkoop in Nederland, is zij voor ongedaanmaking aangewezen op schadevergoeding voor onder andere de misgelopen winst en de beschadiging van de relaties met haar afnemers. Die schade is in het algemeen moeilijk aantoonbaar, onder meer omdat er veel andere aanbieders op de markt zijn.

Deze ingrijpende en niet of moeilijk omkeerbare consequenties vereisen behoedzaamheid bij toewijzing van de verbodsvordering in kort geding. De procedurele beperkingen van het debat en de bewijslevering in kort geding brengen mee dat niet meer dan een voorlopig oordeel kan worden gegeven over de grondslagen van de vordering en de verweren. Die voorlopigheid van de beoordeling geldt zeker in dit kort geding, omdat het gaat om een betrekkelijk complex geschil. Toewijzing van het verbod vergt namelijk een oordeel over de geldigheid van octrooien met betrekking tot relatief ingewikkelde technologie en over het uitgebreide FRAND-verweer van Oppo/Oleading c.s. Door Oleading c.s. is aan de technische discussie tussen partijen een enkel nieuw document (Woo) en nieuw argument (op basis van de cross-examination in het Verenigd Koninkrijk) toegevoegd waarover beslist moet worden, zelfs indien voor het overige wordt afgestemd op het bodemoordeel van de rechtbank. Ten aanzien van het FRAND-verweer twisten partijen voorts over onder meer de (waardering van) een groot aantal feiten en over de principes bij de vaststelling van een FRAND-licentievergoeding. Het gaat daarbij vooral om de economische waardering van 5G (ten opzichte van 4G), over het aandeel (en de sterkte) van Nokia’s 4G respectievelijk 5G octrooiportefeuille, over de te verwachten omzet van de Oppo-groep (in aantal en prijs)6., over de impact van de geografische scope van de verkoop door de Oppo-groep7.en over de waarde van de door de Oppo-groep aan Nokia te bieden kruislicentie onder Oppo’s 5G-octrooiportefeuille. Ook indien in dit kort geding voorshands (al dan niet vanwege afstemming op het vonnis van deze rechtbank van 7 september 2022) zou worden aangenomen dat er sprake is van inbreuk op een geldig octrooi en dat onder meer het FRAND-verweer niet slaagt, moet dus serieus rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de bodemrechter op een van die punten tot een ander oordeel komt en dat er in dat geval – achteraf gezien – dus geen grond bestond om Oppo/Oleading c.s. te dwingen van de markt te gaan of het licentieaanbod van Nokia te accepteren.

Hetzelfde geldt voor het betoog van Nokia dat de Oppo-groep zich gedraagt als een unwilling licensee. Ook over de gestelde onwil van de Oppo-groep kan in dit kort geding slechts een voorlopig oordeel worden gegeven. Dat de gestelde onwil van Oppo/Oleading c.s. wel een grond kan zijn om haar FRANDverweer te verwerpen, hetgeen voormelde Duitse rechter reeds heeft gedaan in zijn vonnis van 5 juli 2022, dwingt niet tot een andere conclusie. Enerzijds moet het FRAND-verweer worden onderscheiden van de belangenafweging in kort geding en, anderzijds, zal de Nederlandse bodemrechter zich een eigen oordeel over het FRAND-debat (waarvan onderdeel uitmaakt de houding van de Oppo-groep in de onderhandelingen over een FRAND-licentie en daaruit al dan niet af te leiden unwillingness) dienen te vormen. In zoverre kan – ook in kort geding – niet zonder meer worden afgestemd op het Duitse vonnis, nog daargelaten dat het op onderdelen niet of lastig te volgen is door uitgebreide zwartlakking van door de Duitse rechter vertrouwelijk geachte passages.

Het betoog van Nokia dat het weigeren van het gevorderde verbod een ongelijk speelveld creëert omdat andere marktdeelnemers wel een licentie hebben afgenomen en licentievergoedingen afdragen, moet worden verworpen. De door Oppo/Oleading c.s. gestelde zekerheid in combinatie met de mogelijkheid voor Nokia om via een bodemprocedure een veroordeling tot schadevergoeding te krijgen – waarmee Oppo/Oleading c.s. derhalve ook bij haar prijszetting rekening zal dienen te houden –, schept een voldoende gelijk speelveld.

Ook de, ter zitting nader ingestelde, subsidiaire vordering van Nokia strandt op een afweging van belangen. In die subsidiaire variant vordert Nokia een verbod voor zo lang de Oppo-groep (i) niet heeft aanvaard de FRAND-voorwaarden van een te verstrekken licentie te laten vaststellen in een spoedarbitrageprocedure en (ii) geen tussentijdse betalingen verricht op basis van het eigen voorstel van de Oppo-groep. Ook met die voorwaarden is het verbod ingrijpend voor Oppo/Oleading c.s.. Indien Oppo/Oleading c.s. niet kiest voor de ingrijpende consequenties van staking van de verkoop in Nederland of aanvaarding van het licentieaanbod van Nokia, wordt zij namelijk gedwongen tot een bepaalde wijze van vaststelling van de licentievoorwaarden voor alle octrooien uit Nokia’s portefeuille voor de hele wereld. Daarmee zou Oppo/Oleading c.s. bovendien worden gedwongen afstand te doen van haar fundamentele recht op toegang tot de bij wet ingestelde gerechten, zoals het Gerechtshof in de Sisvel/Xiaomi-zaak overwoog. Ook die ingrijpende consequenties zijn onomkeerbaar, want Oppo/Oleading c.s. moet spoedarbitrage kennelijk onvoorwaardelijk accepteren. Voor het overige is de belangenafweging identiek aan die met betrekking tot de primaire vordering. Daarom kan worden volstaan met een verwijzing naar de voorgaande overwegingen daarover, waaronder het relatief beperkte belang van Nokia en de voorlopigheid van het rechterlijk oordeel.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Nokia in conventie dienen te worden afgewezen, waardoor de overige weren, waaronder FRAND en octrooi-inhoudelijke verweren geen bespreking meer behoeven.

Nokia zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. Deze zijn te begroten volgens art. 1019h Rv. Partijen hebben afgesproken dat de proceskosten in conventie € 120.000,- bedragen, zodat daarvan wordt uitgegaan. De kosten aan de zijde van Oleading c.s. worden daarom begroot op een totaal van € 120.676,- (€ 120.000,- + € 676,- griffierecht), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.