Hof Amsterdam, 09-02-2021, nr. 200.270.051/01

Partijen worden hierna [appellant] en KLM genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

2 december 2019, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 5 september 2019 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en KLM zal veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding primair ter hoogte van € 529.768,00 bruto en subsidiair ter hoogte van € 333.968,00 bruto, dan wel een door het hof te bepalen bedrag, met veroordeling van KLM in de proceskosten in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Op 6 mei 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel tevens beroepschrift in incidenteel appel met producties van KLM ingekomen, inhoudende in principaal appel het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in principaal appel. In incidenteel appel heeft KLM het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk te vernietigen en het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding alsnog af te wijzen en hem te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde billijke vergoeding van € 25.000,- bruto, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en in het incidenteel appel, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Op 26 juni 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in incidenteel appel met producties van [appellant] binnen gekomen, waarbij is verzocht om de verzoeken van KLM af te wijzen met veroordeling van KLM in proceskosten in incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

11 november 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten voornoemd namens [appellant] en KLM het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.30. een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

Op 1 oktober 1979 is [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1959, in dienst getreden van KLM laatstelijk in de functie van Grondwerktuigkundige met een salaris van € 4.080,71 bruto per maand exclusief toeslagen. De cao voor KLM-grondpersoneel Nederland (hierna: de cao) is op de arbeidsovereenkomst van toepassing. [appellant] was laatstelijk werkzaam in het Atlas-team, een team dat uitsluitend voor Atlas Air, Inc. (hierna: Atlas Air) werkzaamheden verricht.

In december 2013 heeft [A] , Production Maintenance Manager (hierna: [A] ) [appellant] aangesproken op zijn gedrag jegens een grondstewardess tijdens de incheckprocedure van een vlucht van Atlanta naar Nederland.

Op 12 oktober 2015 heeft KLM [appellant] een disciplinaire maatregel opgelegd in de vorm van een schriftelijke berisping wegens de inhoud en toonzetting van een door hem verzonden e-mail aan [B] , Director of Maintenance bij Atlas Air (hierna: [B] ).

Op 13 april 2017 is geconstateerd dat [appellant] onder werktijd heeft geürineerd tussen de achterste wielen van het onderstel van een vliegtuig dat op de luchthaven Schiphol geparkeerd stond. Bij brief van 14 april 2017 heeft KLM [appellant] hangende het onderzoek naar dit incident (hierna: het plasincident) geschorst. Op diezelfde dag heeft KLM [appellant] ook per e-mail laten weten dat zij juridisch advies gaat inwinnen over de consequenties van het plasincident voor (de voortzetting van) zijn dienstverband. Tevens heeft [A] Atlas Air in een e-mail van diezelfde datum geïnformeerd over de schorsing van [appellant] vanwege ‘misbehavior at work’ (wangedrag op het werk). Bij brief van 21 april 2017 heeft KLM [appellant] een disciplinaire maatregel opgelegd, bestaande uit een verbod tot het verrichten van zijn werkzaamheden en het betreden van gebouwen en terreinen in gebruik bij KLM gedurende veertien dagen, met inhouding van de helft van zijn salaris over deze periode.

Per e-mail van 25 april 2017 is [appellant] in beroep gegaan tegen deze disciplinaire maatregel. Op 30 mei 2017 heeft de adviescommissie KLM geadviseerd om de klacht ongegrond te verklaren, omdat het gedrag van [appellant] volgens de commissie onaanvaardbaar was. KLM heeft dit advies overgenomen en de disciplinaire maatregel gehandhaafd.

In een e-mail van 5 mei 2017 heeft [appellant] een klacht ingediend over de door KLM gevolgde procedure rond het plasincident, over de onnodige dreiging met ontslag op de avond van Goede Vrijdag (vrijdag 14 april 2017 om 18:55 uur), over het onnodig mentaal beschadigen van [appellant] en zijn gezin, over zijn reputatieschade bij Atlas Air en over het meten met twee maten bij overtredingen door werknemers. In twee afzonderlijke e-mails van 8 mei 2017 heeft [appellant] geklaagd over onder meer een opmerking/grap van [A] over [appellant] tegen een collega en de manier waarop overuren en/of het werken op een vrije dag bij een spoeduitzending worden verwerkt en uitbetaald door KLM. Tijdens een gesprek hierover met zijn leidinggevende [C] (hierna: [C] ) en een HR-medewerker op 12 mei 2017 heeft [appellant] gesteld dat bijlage 12 van de cao aanzet tot overschrijding van de toepasselijke arbeids- en rusttijden en dat de door hem ingevulde urensheets achteraf worden aangepast door het management waardoor zijn overuren niet worden gecompenseerd.

Bij brief van 22 mei 2017 heeft KLM deze klachten primair niet-ontvankelijk verklaard omdat [appellant] bij de klachten niet heeft gemeld welke maatregelen hij heeft getroffen om de klacht te voorkomen of te verhelpen. KLM heeft de klachten subsidiair ongegrond verklaard. KLM heeft daartoe overwogen dat zij de e-mail over de (juridische) consequenties voor zijn dienstverband op Goede Vrijdag heeft verstuurd omdat het onderzoek naar het plasincident door de feestdagen werd vertraagd. De melding bij Atlas Air dat [appellant] vanwege ontoelaatbaar gedrag was geschorst, was noodzakelijk gelet op de verhouding tot die partij. Er is geen sprake geweest van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Tot slot heeft [appellant] zijn klacht over de verwerking van overuren onvoldoende onderbouwd, aldus steeds KLM. De opmerking/grap van [A] over [appellant] tegen een collega heeft KLM onjuist geacht.

In juli en september 2017 en in mei 2018 heeft [appellant] herhaaldelijk verzocht om toestemming om zes maanden aaneengesloten verlof op te mogen nemen. Dit verzoek is steeds afgewezen. In een e-mail van 31 oktober 2017 heeft [appellant] geklaagd over het ontbreken van toiletten en wasbakken op de buffers en vrachtplatforms en van kenbare faciliteiten op andere pieren dan de F-pier. In verschillende e-mails van 29 november 2017 en van 10, 12 en 27 december 2017 heeft [appellant] vervolgens (opnieuw) geklaagd over onder meer de e-mail van KLM over de (juridische) consequenties voor zijn dienstverband op Goede Vrijdag, de schending van zijn privacy door de melding van KLM aan Atlas Air van zijn schorsing, de opmerking/grap over [appellant] door [A] , de verwerking door KLM van de overuren en overtreding van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) door de toepassing van bijlage 12 van de cao door KLM. Ook heeft [appellant] geklaagd over de afwikkeling van zijn beroep tegen de opgelegde disciplinaire maatregel en over de uitvoering van de maatregel. [appellant] heeft bovendien geklaagd over de afhandeling van gedeclareerde (hotel)kosten en de blootstelling aan uitlaatgassen van taxiënde vliegtuigen.

Bij brief van 9 januari 2018 heeft KLM op diverse klachten van [appellant] inhoudelijk gereageerd en medegedeeld dat naar aanleiding van zijn klachten over de verwerking door KLM van de overuren en overtreding van de Atw door de toepassing van bijlage 12 van de cao nader onderzoek nodig is.

Op 9 maart 2018 heeft KLM [appellant] per e-mail geïnformeerd over de uitkomst van het onderzoek naar de toepassing van bijlage 12 van de cao en de handhaving van de regels uit de Atw op de betrokken afdeling. Volgens KLM is uit steekproeven in de administratie van de gewerkte uren gebleken dat de normen van de Atw en bijlage 12 van de cao op de afdeling van [appellant] worden nageleefd.

Nadien heeft [appellant] KLM in verschillende e-mails laten weten dat de Atw wel wordt geschonden en dat KLM zijn klachten hierover niet deugdelijk heeft onderzocht. In een e-mail van 23 april 2018 heeft [appellant] concrete voorbeelden aan KLM toegestuurd van dienstreizen waarbij de maximum arbeidstijden uit de Atw volgens hem zijn overtreden.

Op 30 april 2018 en 31 mei 2018 heeft KLM gesprekken gevoerd met [appellant] over zijn melding van 23 april 2018 over overtredingen van de Atw en de wijze waarop overuren vergoed worden. Nader onderzoek zou volgen. Op 25 juni 2018 en 27 augustus 2018 heeft KLM opnieuw hierover gesproken met [appellant] .

Op 11 juli 2018 heeft [appellant] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op

2 en 23 oktober 2018 geconstateerd dat hij geen specifieke medische beperkingen heeft maar wel sprake is van een gespannen arbeidsverhouding met spanningsklachten die daarbij passen. Geadviseerd wordt om een mediator in te schakelen om de oorzaak van de spanningsvolle situatie op te lossen.

Op 8 januari 2019 zijn partijen een mediationtraject gestart. De mediation is zonder resultaat geëindigd.

KLM heeft verder onderzoek gedaan naar de vermeende schending van de Atw. Uit onderzoek van KLM is gebleken dat in de meeste door [appellant] genoemde dienstreizen in de periode van april 2015 tot oktober 2017 de maximum arbeidstijden uit de Atw op basis van de gebruikte urenstaten waren overschreden.

In een e-mail van 15 maart 2019 heeft KLM aan [appellant] meegedeeld dat de Atw met betrekking tot de arbeids- en rusttijden in zijn geval niet van toepassing is, omdat het jaarlijks vastgestelde loon van [appellant] hoger is dan het bedrag van de loongrens van artikel 2.1.1 lid 1 sub a van het Arbeidstijdenbesluit. Nadien hebben partijen hierover verder met elkaar gecommuniceerd. Bij brief van 1 mei 2019 aan [appellant] heeft KLM de klacht van [appellant] over de schending van de Atw uiteindelijk ongegrond verklaard.

Op 16 april 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [D] , Executive Vice President Engineering & Maintenance, en [E] , HR Business partner, over (de behandeling van) de klachten van [appellant] .

In verschillende e-mails in mei 2019 heeft [appellant] aan KLM laten weten dat hij het niet eens is met de wijze waarop zijn klachten zijn afgehandeld.

Op 6 mei 2019 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 9 mei 2019 geconstateerd dat sprake is van medische klachten die het uitvoeren van fysiek belastende werkzaamheden beperken, dat de prognose gunstig is en dat er geen bezwaar is tegen het voortzetten van gesprekken over werkhervatting.

In een e-mail van 9 mei 2019 heeft KLM aan [appellant] een voorstel gedaan om in Hangar 11 te gaan werken. Na een kennismakingsgesprek van [appellant] met de leidinggevende aldaar, is het vervolggesprek door [appellant] afgezegd.

KLM heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW en een verklaring voor recht dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van KLM. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellant] verzocht om KLM te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, dit alles met veroordeling van KLM in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2020, aan [appellant] ten laste van KLM een transitievergoeding ter hoogte van € 81.000,- bruto en een billijke vergoeding ter hoogte van € 25.000,- bruto toegekend, en KLM veroordeeld tot betaling daarvan. Ten slotte is KLM veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten, van deze procedure.

[appellant] komt in principaal appel uitsluitend op tegen de hoogte van de aan hem toegekende billijke vergoeding. Het incidentele appel van KLM is hoofdzakelijk gericht tegen de toekenning aan [appellant] van een billijke vergoeding. Gelet hierop zal het hof het incidentele appel eerst behandelen.

Incidenteel appel: recht op een billijke vergoeding

KLM stelt zich op het standpunt dat zij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat een causaal verband ontbreekt tussen haar optreden en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsverhouding tussen KLM en [appellant] was al ernstig verstoord door het plasincident en de disciplinaire maatregel die KLM naar aanleiding daarvan had opgelegd. KLM betwist dat zij onjuist heeft gehandeld in het plasincident. De opmerking/grap van [A] hierover was misplaatst en de woordkeuze in de e-mail aan Atlas Air ongelukkig, maar dat neemt niet weg dat het KLM was toegestaan om [appellant] tijdelijk op non-actief te stellen en om Atlas Air daarover te informeren. Daarnaast erkent KLM dat zij niet alle gewerkte uren correct heeft geregistreerd maar zij stelt dat dit niet heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie. [appellant] heeft pas over de gebrekkige registratie van zijn overuren en de overtredingen van de Atw geklaagd nadat hij voor het plasincident disciplinair gestraft was. Verder betwist KLM dat de wijze waarop KLM de klachten van [appellant] heeft behandeld ernstig te wensen over liet en te lang heeft geduurd. [appellant] heeft hierin bovendien zelf een rol gespeeld door de manier waarop hij zijn - talrijke - klachten heeft aangebracht en zijn gebrek aan medewerking. Tot slot stelt KLM dat zij terecht het verzoek van [appellant] om zes maanden verlof op te nemen, heeft geweigerd vanwege de noodzakelijke bezetting in die periode.

In artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is bepaald dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich bijvoorbeeld zal voordoen in geval een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.

Naar het oordeel van het hof is de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van KLM. Uit de stukken kan worden afgeleid dat de onderlinge verhoudingen zijn verslechterd sinds het plasincident in april 2017. Weliswaar hebben er in 2013 en 2015 eerdere incidenten met [appellant] plaatsgevonden maar, nog daargelaten of daarbij sprake is geweest van ongepast gedrag van [appellant] , niet kan worden geoordeeld dat deze incidenten hebben bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen. KLM heeft [appellant] direct na deze gebeurtenissen hierop aangesproken en daarmee waren deze kwesties afgedaan. Dit was niet het geval bij het plasincident in april 2017. Niet is in geschil dat het voor werknemers niet is toegestaan om tijdens het werk bij een vliegtuig op een platform op het luchthaventerrein te urineren. De aard en ernst van deze gedraging staan evenwel niet in verhouding tot de reactie van KLM die daarop gevolgd is. KLM heeft [appellant] direct op diezelfde dag (in de avond van Goede Vrijdag) gewezen op de eventuele juridische consequenties van dit gedrag voor (de voortzetting van) zijn dienstverband. Gezien alleen al het zeer lange dienstverband tussen partijen van 41 jaar, gedurende welke tijd [appellant] goed heeft gefunctioneerd, was deze reactie niet gepast en begrijpelijkerwijs frustrerend voor [appellant] . Datzelfde geldt voor de melding van KLM aan Atlas Air over zijn schorsing vanwege wangedrag en de misplaatste opmerking/grap van [A] tegen een collega. Daarbij komt dat KLM [appellant] tijdelijk heeft geschorst met inhouding van een deel van zijn salaris. Hoewel KLM hiertoe op grond van de cao gerechtigd was, had zij ook kunnen volstaan met het geven van een waarschuwing of berisping. Dat KLM de klachten van [appellant] over deze handelwijze van KLM respectievelijk zijn beroep tegen de opgelegde disciplinaire maatregel ongegrond heeft verklaard, heeft de onderlinge verhoudingen op scherp gesteld. Van KLM als goed werkgever had onder deze omstandigheden verwacht mogen worden dat zij na het plasincident zou trachten om de arbeidsrelatie met [appellant] zo snel mogelijk te herstellen, waarvan niets is gebleken.

Daarnaast rekent het hof KLM aan dat de registratie van de overuren en arbeids- en rusttijden niet correct en volledig was, zoals [appellant] ook bij herhaling had gemeld. Op grond van bijlage 12 van de cao heeft een werknemer geen recht op vergoeding van overuren tijdens een dienstreis in het buitenland (artikel 6), tenzij sprake is van een spoeduitzending (artikel 7 onder c). KLM heeft toegelicht dat zij daarom een afwijkende regeling had getroffen. Zo werden alle dienstreizen van het Atlasteam naar het buitenland als spoeduitzending aangemerkt, waarbij medewerkers maximaal acht uur per dag mochten schrijven op het manurenverantwoordingsformulier (ongeacht de daadwerkelijk tijdens de dienstreis gemaakte uren). Als medewerkers desondanks meer dan acht uur registreerden, werd dit achteraf door een leidinggevende gecorrigeerd. KLM heeft daarmee erkend dat niet altijd het daadwerkelijk aantal gewerkte uren juist werd geregistreerd. Zij betwist evenwel dat zij daardoor (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld omdat zij dit niet opzettelijk deed maar daarmee de leden van het Atlas-team juist tegemoet wilde komen. Het hof is van oordeel dat een correcte en volledige registratie van gemaakte overuren en arbeids- en rusttijden een verantwoordelijkheid van KLM als werkgever is. Dat het daaraan heeft ontbroken, waardoor – langdurig - onduidelijkheid daarover binnen de eigen organisatie en bij haar werknemers heeft bestaan, is KLM ernstig te verwijten en heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen.

Ook is het hof van oordeel dat KLM een ernstig verwijt kan worden gemaakt over de trage manier waarop de klachten van [appellant] hierover zijn afgehandeld. Uit de stukken blijkt dat [appellant] in mei 2017 voor het eerst heeft geklaagd over de verwerking van overuren als beschreven in bijlage 12 van de cao en de overtreding van de Atw. In reactie daarop heeft KLM meegedeeld dat die klacht onvoldoende is onderbouwd. In december 2017 heeft [appellant] de klacht opnieuw naar voren gebracht en in januari 2018 heeft KLM laten weten dat deze klacht nader zou worden onderzocht. In maart 2018 heeft KLM aan [appellant] laten weten dat op basis van meerdere steekproeven in de administratie van de gewerkte uren kan worden geconcludeerd dat de normen van de Atw en bijlage 12 van de cao op de afdeling van [appellant] worden nageleefd. Nadien heeft [appellant] in verschillende e-mails laten weten dat hij het daar niet mee eens was. KLM heeft hem in reactie daarop steeds gevraagd om een nadere onderbouwing en concrete voorbeelden te verstrekken. Op 23 april 2018 heeft [appellant] uiteindelijk concrete urensheets van zijn dienstreizen overgelegd waarbij de maximum arbeidstijden uit de Atw volgens hem waren overtreden. In maart 2019 heeft KLM [appellant] laten weten dat de Atw vanwege de overschrijding van de loongrens niet op [appellant] van toepassing is. Vervolgens heeft KLM op basis van eigen onderzoek geconcludeerd dat de Atw bij de dienstreizen van [appellant] in de periode van 2014-2017 is overtreden.

Naar het oordeel van het hof heeft KLM ten onrechte het initiatief om een onderbouwing van zijn klachten te verstrekken bij [appellant] gelegd. Uitgangspunt is dat KLM als (goed) werkgever verantwoordelijk is voor een deugdelijke urenregistratie van zijn werknemers, de daarmee samenhangende uitbetaling en voor het voorkomen van overtredingen van de Atw. Bij een klacht of een vraag daarover van een werknemer is het aan KLM om een en ander in haar eigen administratie na te gaan en vervolgens onderbouwd op de klacht of vraag te reageren. Dat heeft KLM niet gedaan. KLM heeft daarentegen steeds gewacht op bewijs van [appellant] en heeft (mede) daardoor pas bijna twee jaar ná indiening van de eerste klacht hierover door [appellant] het onderzoek afgerond. De behandeling van de klachten van [appellant] heeft daardoor onnodig lang geduurd. Dat [appellant] zich niet altijd constructief en meewerkend heeft opgesteld, zoals KLM stelt, maakt dat niet anders. Daarbij komt dat KLM [appellant] wisselend heeft bericht. KLM heeft [appellant] eerst bericht dat de normen van de Atw en bijlage 12 van de cao wel werden nageleefd, daarna dat de Atw niet op [appellant] van toepassing is en vervolgens dat de Atw bij zijn dienstreizen wel is overschreden. Gezien het lange tijdsverloop sinds de eerste klacht van [appellant] in mei 2017 en de wisselende berichtgeving vanuit KLM aan [appellant] , heeft KLM ook in dit opzicht ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Deze handelwijze was, naar het hof uit de stukken is gebleken, frustrerend voor [appellant] en heeft daardoor bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie.

Dat KLM het verzoek van [appellant] om zes maanden verlof op te nemen herhaaldelijk heeft geweigerd, valt KLM eveneens ernstig te verwijten aangezien [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij een zeer groot verlofsaldo had en KLM hem en de overige leden van het Atlas-team op 3 januari 2017 bij e-mail van

[F] , Maintenance Manager, had aangespoord om langdurig verlof op te nemen zodat het stuwmeer aan vakantiedagen kon worden afgebouwd. Dat de werkzaamheden van het Atlas-team het niet toe zouden laten om [appellant] voor zo’n lange tijd te missen, zoals KLM heeft aangevoerd, is derhalve ongeloofwaardig. Bovendien had een periode van langdurig verlof enige afstand tussen partijen kunnen creëren die wellicht ertoe had geleid dat de onderlinge verstandhouding was verbeterd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat KLM ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met als gevolg een verstoring van de arbeidsrelatie en daarmee de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat [appellant] recht heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW. Tegen deze achtergrond bestaat geen aanleiding voor een veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg dan wel compensatie van kosten, zoals KLM heeft betoogd. De in het incidenteel appel aangevoerde grieven van KLM slagen dus niet.

Principaal appel: hoogte van de billijke vergoeding

De grieven I tot en met IV van [appellant] in het principaal beroep hebben betrekking op de hoogte van de aan hem toegekende billijke vergoeding en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] meent dat aan hem een hogere billijke vergoeding moet worden toegekend, omdat hij ziek is geworden door de structurele schending van de Atw door KLM, zijn arbeidsmarktpositie (in Nederland) niet heel gunstig is, het salarisniveau bij andere werkgevers niet vergelijkbaar is met dat van KLM, er ook rekening moet worden gehouden met zijn pensioenschade en hem geen verwijt kan worden gemaakt van de verstoring van de arbeidsrelatie.

De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle)). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de billijke vergoeding te begroten op een afgerond bedrag van € 85.000,- bruto. Gelet op het inmiddels 41-jarige dienstverband van [appellant] bij KLM en op het feit dat er (in elk geval tot de incidenten in 2013 en 2015) altijd sprake is geweest van goed functioneren, is er geen aanleiding om te veronderstellen dat, indien KLM jegens [appellant] niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, [appellant] niet tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd (die hij bereikt in september 2026) in dienst zou zijn gebleven bij KLM, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook aanleiding om bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de inkomens- en pensioenschade die [appellant] (schattenderwijs) zal lijden tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd. Deze schade zou hij immers niet hebben geleden indien KLM jegens hem niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld.

Ten aanzien van de inkomensschade wordt als volgt overwogen. De arbeidsmarktpositie van [appellant] was aanvankelijk gunstig (zoals ook blijkt uit het feit dat hij per 3 februari 2020 via uitzendbureau Boston Air bij Lufthansa is gestart), maar het hof acht het alleszins aannemelijk dat deze door de uitbraak van COVID-19 beduidend is verslechterd, zoals [appellant] in ieder geval bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep ook heeft aangevoerd. Boston Air heeft zijn contract om die reden ook beëindigd per juni 2020. Omdat inkomensgegevens over de periode van [appellant] bij Lufthansa (van februari tot juni 2020) ontbreken, zal het hof ervan uitgaan dat hij toen een soortgelijk inkomen als bij KLM verdiende en er in die periode dus geen sprake was van inkomensverlies. Aansluitend daarop heeft [appellant] gedurende 24 maanden (dus van 1 juni 2020 tot 1 juni 2022) aanspraak op een WW-uitkering ter hoogte van in totaal circa € 75.000,- bruto. Het hof acht de kans niet groot dat [appellant] gedurende deze periode aanvullend of ander inkomen zal genereren. Uitgaande van een jaarlijks inkomen bij KLM van € 52.886,-, inclusief vakantietoeslag (zoals blijkt uit de overgelegde loonstroken), levert hem dit een inkomensverlies op van circa € 31.000,00 over de periode van 1 februari 2020 tot 1 juni 2022.

Dat [appellant] ná die periode (dus van 1 juni 2022 tot september 2026) helemaal geen (soortgelijk) werk meer kan vinden, acht het hof niet aannemelijk. Het hof acht eerder aannemelijk dat de financiële positie van KLM (alsook van andere luchtvaartmaatschappijen) ruim twee jaar na de COVID-19 uitbraak tot op zekere hoogte zal zijn verbeterd. KLM heeft aan de hand van een arbeidsmarktrapportage van maart 2020 en een lijst van openstaande en voor [appellant] geschikte vacatures uitvoerig toegelicht dat [appellant] een goede arbeidsmarktpositie heeft. Denkbaar is dat voor sommige functies omscholing of een aanvullende training is vereist, dat [appellant] zal moeten verhuizen en/of een andersoortige functie of een lager salaris zal moeten accepteren, maar niet valt in te zien waarom die inzet niet van hem kan worden gevergd. In de door KLM (als productie 106 in eerste aanleg) overgelegde arbeidsmarktrapportage van augustus 2019 wordt uitgegaan van een gemiddeld jaarinkomen in een soortgelijke functie van € 49.500,- terwijl in de (als productie 113 in hoger beroep) door KLM overgelegde arbeidsmarktrapportage van maart 2020 wordt uitgegaan van € 31.000,-. Nu deze bedragen een gemiddelde zijn van soortgelijke junior, medior en senior grondwerktuigkundige posities en [appellant] als senior kan worden aangemerkt, zal het hof uitgaan van het hogere gemiddelde jaarinkomen van € 49.500,- (inclusief vakantiegeld). Dit gemiddelde jaarinkomen moet worden afgezet tegen het jaarinkomen van [appellant] bij KLM van € 52.886,- (inclusief vakantiegeld). Dit levert [appellant] over de periode van 1 juni 2022 tot september 2026 een inkomensverlies op van (circa) € 14.500,-. Dit resulteert in een totale inkomensschade over de gehele periode van 1 februari 2020 tot september 2026 van een afgerond bedrag van € 46.000,-.

Ten aanzien van de pensioenschade wordt als volgt overwogen. [appellant] stelt, onder verwijzing naar een (als productie 18 overgelegde) brief van Pensioenvizier van 17 juni 2020 dat zijn pensioenschade € 305.819,- bedraagt. KLM heeft de juistheid van deze berekening gemotiveerd betwist met de (als productie 121 overgelegde) brief van [G] , werkzaam als Consultant Pensions & Insurable Benefits bij KLM (hierna: [G] ). [G] berekent de pensioenschade van [appellant] op € 78.000,-. Het hof gaat uit van de juistheid van deze berekening van KLM. [G] heeft onder verwijzing naar het toepasselijke Pensioenreglement 2006 uitvoerig toegelicht dat Pensioenvizier ten onrechte uitgaat van een ingangsdatum van het pensioen van februari 2020, van een jaarlijkse indexatie van 2% en geen rekening houdt met de door [appellant] af te dragen werknemerspremie/-bijdrage. In hetgeen [appellant] daartegen heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding aan deze uitgangspunten en berekening van KLM te twijfelen. Het hof komt echter wel uit op een lager bedrag dan KLM, omdat in de berekening van KLM ervan wordt gegaan dat [appellant] in de periode van 1 februari 2020 tot en met 7 september 2026 in het geheel geen pensioen meer zal opbouwen. Zoals hiervoor is overwogen, is de kans reëel dat hij op enig moment weer een nieuwe baan zal vinden (en daarmee ook pensioen al opbouwen). Daarom zal het hof de pensioenschade van [appellant] schattenderwijs vaststellen op de helft van de door KLM berekende pensioenschade, te weten op (circa) € 39.000,-.

Het hof ziet geen aanleiding om het door KLM aan [appellant] uitgekeerde verlofsaldo van € 139.104,82 bruto bij de berekening van de billijke vergoeding te betrekken, zoals door KLM is verzocht. Deze betalingsverplichting voor KLM vloeit voort uit de arbeidsovereenkomst met [appellant] en de afwikkeling daarvan, en staat los van het compenseren van door [appellant] geleden schade als gevolg van het ernstig verwijtbaar handelen door KLM. Als de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, had [appellant] immers aanspraak op zijn verlofdagen gehad.

Dit betekent dat KLM zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van in totaal € 85.000,- bruto (€ 46.000,- + € 39.000,-). De grieven I tot en met IV (in principaal appel) van [appellant] slagen in zoverre.

Slotsom

De slotsom is dat de grieven in principaal appel slagen en dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover daarbij aan [appellant] een billijke vergoeding van € 25.000,- is toegekend. De beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zowel in principaal appel als in incidenteel appel zal KLM worden veroordeeld in de proceskosten.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan [appellant] een billijke vergoeding van € 25.000,- is toegekend;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt KLM tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 85.000,- bruto;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt KLM in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in principaal hoger beroep op € 324,= aan verschotten en € 2.228,= aan salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.114,= aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.M. de Winter, W.H.F.M. Cortenraad en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.