4.4.2.1 De ‘totale tegenprestatie’ bij de verdeling

478. Komt men in een concreet geval op basis van de in de vorige paragraaf beschreven uitgangspunten aan toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW toe, dan is vervolgens de vraag hoe dit artikel bij een verdeling feitelijk toegepast moet worden. De eerste vraag is dan wat bij een verkrijging krachtens verdeling als ‘de totale tegenprestatie’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert. Beschouwt men de verdeling als een overdracht van de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed aan degene aan wie die aandelen zijn toegedeeld,1 dan valt er wat voor te zeggen dat de ‘totale tegenprestatie’ de voor de verkrijging van die aandelen verschuldigde tegenprestatie is. Een dergelijke benadering zou afgeleid kunnen worden uit de uitspraak HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437. Ter herinnering worden nog een keer de achterliggende feiten van deze zaak in herinnering geroepen.2 De man had samen met zijn moeder uit de nalatenschap van zijn vader een woning verkregen. Moeder en zoon waren ieder voor een gelijk deel erfgenaam in de nalatenschap van vader. De moeder was reeds voor de helft gerechtigd tot de woning, omdat zij met vader in de wettelijke gemeenschap van goederen was gehuwd. Aldus was moeder na het overlijden van vader voor 3/4 deel gerechtigd tot de woning, en de man voor 1/4 deel. Vervolgens werd de woning aan de man toegedeeld, waarbij moeder bij de verdeling haar overbedelingsvordering op de man kwijtschold onder het maken van een uitsluitingsclausule. Enige tijd later trouwde de man in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen met de vrouw. Toen de man en de vrouw uit elkaar gingen, was de vraag of de woning wel of niet in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen was gevallen. De Hoge Raad oordeelde als volgt (onderstreping TS):

Uit deze overweging zou afgeleid kunnen worden dat de Hoge Raad beslissend acht uit welke middelen de tegenprestatie voor de verkrijging van het aandeel van moeder is voldaan. Omdat de tegenprestatie voor de verkrijging van dat aandeel voor meer dan de helft (want volledig) ten laste is gekomen van het eigen vermogen van de man, en de moeder van de man tot 3/4 deel van de waarde van de woning gerechtigd was, is de totale tegenprestatie voor de verkrijging van de woning voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de man gekomen. Daardoor is de woning op grond van analoge toepassing van artikel 1:124 lid 2 oud BW als geheel buiten de huwelijksgemeenschap gevallen. In gelijke zin schrijft ook Verstappen in zijn noot in NJ onder deze uitspraak van de Hoge Raad. Hij schrijft:3

Volgt men deze redenering, dan zou de woning óók buiten de huwelijksgemeenschap vallen wanneer de moeder van de man niet de volledige overbedelingsuitkering onder uitsluitingsclausule zou hebben kwijtgescholden, maar ‘slechts’ meer dan de helft daarvan. Ook in dat geval zou de tegenprestatie voor de verkrijging van het 3/4 aandeel van moeder – welke tegenprestatie dan als ‘de totale tegenprestatie’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert – voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de man zijn gekomen, waardoor dat 3/4 aandeel op grond van artikel 1:95 lid BW als ‘eigen vermogen’ van de man kwalificeert, en de verkrijging van de woning vervolgens voor meer dan de helft (want voor 75%) ten laste van zijn eigen vermogen is gekomen. Alsdan zou de woning ook buiten de huwelijksgemeenschap kunnen vallen als slechts de helft of minder dan de helft van de totale waarde van de woning ten laste van het eigen vermogen van de man zou zijn gekomen. Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn als in de door de Hoge Raad beoordeelde casus de waarde van de woning € 400.000 zou bedragen, en de moeder van de man van de door hem verschuldigde overbedelingsuitkering van € 300.000 slechts een bedrag van € 200.000 onder uitsluitingsclausule zou kwijtschelden. In dat geval is de tegenprestatie voor de verkrijging van het aandeel van moeder voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de man gekomen, maar bedraagt deze tegenprestatie slechts de helft van de totale waarde van de woning op het moment van verdeling. Desalniettemin zou de woning buiten de huwelijksgemeenschap vallen, omdat de tegenprestatie voor de verkrijging van het 3/4 aandeel van moeder voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de man is gekomen; daardoor kwalificeert dat 3/4 aandeel op grond van artikel 1:95 lid BW in zijn geheel als ‘eigen vermogen’ van de man, en is de verkrijging van de woning vervolgens voor meer dan de helft (want voor 75%) ten laste van zijn eigen vermogen gekomen.

479. Naar mijn mening dient een dergelijke benadering nietgevolgd te worden. Zij is in strijd met het uitgangspunt dat bij de verdeling uiteindelijk het goed als geheel wordt (her)verkregen. Dat geldt óók als men de translatieve benadering van de verdeling volgt. Ook in dat geval wordt immers als uitgangspunt genomen dat het resultaat van de verdeling is dat de afzonderlijke aandelen tenietgaan, en het betreffende goed als geheel wordt verkregen.4 Bovendien is de hiervoor beschreven benadering in strijd met de gedachte achter artikel 1:95 lid 1 BW. Artikel 1:95 lid 1 BW probeert ongerechtvaardigde vermogensverschuivingen te voorkomen. Onderdeel van die ‘ongerechtvaardigdheid’ is dat voor ingrijpen in de werking van boedelmenging slechts plaats is wanneer bij de verkrijging van een goed meer dan de helft van het eigen vermogen van een echtgenoot verloren dreigt te gaan ten faveure van het gemeenschappelijk vermogen van de echtgenoten.5 Aldus zal men bij een verkrijging krachtens verdeling de totale verhouding tussen eigen vermogen en gemeenschappelijk vermogen moeten betrekken, óók als men de aandelen in het in de verdeling betrokken goed als afzonderlijke goederen beschouwt. Dat geldt te meer omdat die aandelen door verdeling juist tenietgaan. Gaat men van deze uitgangspunten uit, dan dient bij toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW de volledige waarde van het gemeenschappelijke goed op het moment van verdeling als ‘de totale tegenprestatie’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW te worden gekwalificeerd. Ten aanzien van die tegenprestatie zal dan beoordeeld moeten worden welk deel daarvan ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot is gekomen en welk deel ten laste van de huwelijksgemeenschap. Wordt een goed bij de verdeling aan meerdere deelgenoten toegedeeld, dan moet per afzonderlijke deelgenoot beoordeeld worden of (zijn/haar ‘aandeel’ in) het goed buiten de huwelijksgemeenschap is gevallen. In dat geval kwalificeert als ‘totale tegenprestatie’ de totale omvang van de gerechtigdheid tot de waarde van het goed die een deelgenoot bij de verdeling verkrijgt. Ook in dat geval kan dus nietwordenuitgegaan van slechts de waarde van het aandeel dat iedere deelgenoot door de verdeling erbij krijgt, maar kwalificeert diens totale gerechtigdheid tot de waarde van het goed ná de verdeling als de ‘totale tegenprestatie’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW. Is meer dan de helft van die tegenprestatie ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot gekomen, dan blijft het door verdeling herverkregen (‘aandeel in’ het) gemeenschappelijke goed buiten de huwelijksgemeenschap waarin hij is gehuwd; is dat niet het geval, dan valt dat door verdeling herverkregen (‘aandeel in’ het) gemeenschappelijke goed er juist in.