HR, 23-03-2018, nr. 17/02152

In de memorie van Grieven/beroepschrift dd. 28 november 2014 dat omstreeks die datum is ingediend bij het Hof, is o.a. GRIEF XVII geformuleerd met sub 136 t/m 149 een toelichting op de Grief. (pag. 45 t/m 49 1^e alinea). Eiseres verwijst in de eerste plaats naar die toelichting.

Uit het gestelde sub 137 t/m 140 van de genoemde memorie van Grieven/ beroepschrift dd. 28 november 2014, blijkt dat er bij de Rechtbank kennelijk verwarring is gerezen met betrekking tot de vier notariële aktes, ten aanzien waarvan de Rechtbank sub 4.39 in zijn vonnis van 22 augustus 2014 een onjuiste lezing geeft, daarbij o.a. opmerkende:

Uit het voren geciteerde wordt duidelijk dat de Rechtbank (via de Belastingdienst) beschikte over zwart-wit fotokopieën waarbij afzonderlijk van de voorzijde een fotokopie werd gemaakt en afzonderlijk van de achterzijde van de betreffende akte. Vandaar dat de Rechtbank klaagt dat niet kan worden vastgesteld ‘dat het waarmerk op de achterzijde verwijst naar de op de voorzijde gegeven bevestiging of daarbij hoort’. Onjuist is dat originelen van dat stuk niet zouden zijn verstrekt, zie hierover sub 138 van het meergenoemde beroepschrift dd. 28 november 2014.

In zijn verweerschrift dd. 20 november 2014 (in de onderhavige procedure van [X] tegen de inspecteur) dat de inspecteur bij het Hof heeft ingediend stelt de inspecteur dat de bij het beroep gevoegde kopieën (van de vier bedoelde notariële aktes) ‘al eerder zijn overlegd’. Dat is niet juist want de kopieën waarover de Rechtbank beschikte en die kennelijk door de Belastingdienst aan de Rechtbank zijn verstrekt, hebben betrekking op zwart-wit kopieën waarbij afzonderlijk van de voorkant en de achterkant kopie werd gemaakt. Om die reden heeft [A] als GRIEF XVII bij de memorie van Grieven van 28 november 2014, van de originele aktes door een gespecialiseerd fotokopieerbedrijf nauwgezette kleurenkopieën laten maken van de vier bedoelde aktes, Prod. 17 bij de Mem. van Grieven, waarbij van iedere notariële akte zowel van de voorkant als van de achterkant op hetzelfde blad papier in kleur een kopie werd afgedrukt. Zelfs de kleur van de inkt van de handtekeningen is op de aldus vervaardigde kopieën weergegeven. Het Hof beschikte derhalve, anders dan de Rechtbank, over kopieën in kleur die loepzuiver identiek waren aan de originele vier aktes.

Bij het beroepschrift dd. 19 september 2014 dat eiseres ([X]) bij het Hof heeft ingediend, zijn als Productie 7 nogmaals loepzuivere speciaal vervaardigde fotokopieën in kleur overgelegd, welke fotokopieën identiek zijn aan de originele aktes, zodat niet opnieuw verwarring kan ontstaan zoals het geval is geweest bij de Rechtbank die van de vier notariële aktes in totaal 8 zwart-wit fotokopieën heeft ontvangen (via de Belastingdienst), telkens 2 x 4 aparte zwart-wit kopieën van de voorkant en de achterkant. In genoemd beroepschrift dd. 19 september 2014 heeft eiseres sub 31, 32 en 34 een nadere toelichting gegeven op de vier genoemde notariële aktes die bij het beroepschrift zijn gevoegd als Productie 7.

Tenslotte heeft [A] bij zijn TIEN DAGEN STUKKEN dd. 2 september 2016 nogmaals, nota bene voor de derde keer, als Productie 6 de vier loepzuivere fotokopieën in kleur van de vier notariële aktes, in het geding gebracht teneinde iedere verwarring en misverstand omtrent deze aktes uit te sluiten. Overigens wijst eiseres erop dat anders dan de Rechtbank heeft gesteld, er wel degelijk met betrekking tot de akte van [i] AG op de voorzijde een adres wordt vermeld, met telefoonnummer en faxnummer, terwijl op de achterkant een waarmerk staat van de handtekeningen zodat, anders dan de Rechtbank heeft aangenomen, precies duidelijk is van wie de handtekeningen op de voorkant afkomstig zijn namelijk van de Zwitsers [j] en [K] Alle aktes zijn voorzien van een apostille. De instantie die de apostilles heeft verzorgd, in casu de Staatskanzlei des Kantons Basel-Stadt, is wettelijk verplicht kopie te bewaren van de aktes waarop de apostille door genoemde instantie is geplaatst.

Met het oog op dit laatste verwijst eiseres naar het commentaar onder het kopje ‘Ad 6’ dat [A] in zijn TIEN DAGEN STUKKEN van 2 september 2016 heeft gegeven op de als Productie 6 in het geding gebrachte vier aktes. Ondanks verzoeken aan de Rechtbank en op pag. 11 van genoemde TIEN DAGEN STUKKEN van 2 september 2016 aan Hof, is zowel Rechtbank als Hof niet ingegaan op het voorstel van [A] om aan de instrumenterende notarissen van de vier aktes en aan de Staatskanzlei des Kantons Basel-Stadt een briefje te sturen met de navolgende inhoud:

SLOTCONCLUSIE: Het Hof heeft verzuimd GRIEF XVII in behandeling te nemen en daarover een gemotiveerde beslissing te geven. Men heeft de GRIEF en daarmede de essentiële vier notariële aktes volledig genegeerd, hoewel uit het hierboven gestelde door eiseres [X] is aangetoond dat nota bene driemaal speciaal vervaardigde loepzuivere fotokopieën van de oorspronkelijke vier notariële aktes, aan het Hof zijn overgelegd. Als Productie 17 bij het beroepschrift Hof van [A] d.d. 28 november 2014. Voorts zijn bedoelde loepzuivere fotokopieën bij beroepschrift Hof dd. 19 september 2014 van eiseres [X], nogmaals als Productie 7 overgelegd, terwijl voor de derde maal bedoeld loepzuivere kleurenkopieën van de vier notariële aktes als Productie 6 zijn overgelegd bij de TIEN DAGEN STUKKEN van [A] dd. 2 september 2016 i.v.m. de zittingsdagen van het Hof op 21 en 22 september 2016. Met commentaar op pag. 10, 11 en 12 van genoemde TIEN DAGEN STUKKEN. Het Hof is derhalve herhaaldelijk uitdrukkelijk geconfronteerd met de vier notariële aktes, die door het Hof zijn genegeerd. Deze omissie dient alsnog te worden hersteld omdat het belang van eiseres (en van [A]) evident is want deze vier notariële aktes vormen mede, samen met andere bewijsmiddelen die in de tweede GRIEF hieronder zullen worden besproken, een duidelijke ondersteuning van het standpunt in de zaak van eiseres (over toepassing van de thin cap) en de zaak van [A] (over aanslagen IB en vermogensrendementsheffing). Het zou fundamenteel onjuist zijn het evidente belang van de vier notariële aktes terzijde te schuiven met de overweging dat zowel eiseres [X] als [A] bij die aktes in de onderhavige procedures geen (redelijk) belang hebben. De burger moet beschermd worden tegen de overheid maar wanneer de verweermiddelen, zoals in casu de vier notariële aktes, niet behandeld worden, dan is de burger weerloos en rechteloos.

De relevantie van de vier notariële aktes, speciaal voor wat betreft het feit dat door deze vier aktes is aangetoond dat [L] UBO was, blijkt ook uit de honorering van [A] met een door [L] toegezegde betaling van CHFr.225.000. Dit is ontleend aan een brief die [A] op 3 juni 2OO9 aan [N] heeft geschreven. [A] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat dit een toezegging van [L] N.V. was die echter niet geëffectueerd is in de litigieuze jaren 2002 t/m 2006 omdat de financiële positie van [L] toen al slecht was (enkele jaren later is [L] failliet verklaard en zijn de honderden dochters die [L] had in 2009 en 2010 verkocht).

Discussie over de vraag of [L] metterdaad heeft uitbetaald dan wel dat dit in de litigieuze jaren bij een toezegging bleef, is thans niet aan de orde en evenmin zinvol. Waar het om gaat is dat zwart op wit is erkend dat [L] CHFr. 225.000 aan [A] zou betalen als vergoeding voor zijn activiteiten in Nederland t.b.v. [L] uiteraard. [L] was immers eigenares van de aandelen in [F]. [M] was de UBO van [F]. Na de pensionering van [A] met ingang van 1 januari 1998, is tussen [A] en [L] de afspraak gemaakt dat [A] vanuit ([R] Zw.) het reilen en zeilen van [X]. B.V. met dochters en deelnemingen in de gaten zou houden, zou begeleiden en daarvoor in alle voorkomende gevallen werkzaamheden zou verrichten. De Rechtbank overweegt:

De inspecteur heeft ten aanzien van deze beslissing van de Rechtbank (het laten vallen van die CHFr. 225.000) incidenteel appel ingesteld bij het Hof, dat vervolgens sub 5.11 (pag. 56 in de zaak van de inspecteur tegen [A], 22-12-2016) het incidenteel appel als volgt besliste:

De inspecteur, de Rechtbank en vervolgens het Hof hebben zich alle verdiept in de door [L] aan [A] toegezegde honorering van CHFr. 225.000. De inspecteur vond zelfs aanleiding om na afwijzing door de Rechtbank, incidenteel appel in te stellen bij het Hof, dat het incidenteel appel honoreerde. Daargelaten of het bij een toezegging is gebleven dan wel tot uitbetaling door [L] is gekomen en in welke jaren dat dan het geval zou zijn geweest, staat centraal de hamvraag waarom [L] ten tonele verscheen en waarom [L] een vergoeding van CHFr. 225.000 toezegde aan [A]. De enige redelijke uitleg is dat [L] ten tonele verscheen omdat zij UBO was van [F] en de enige reden van toezegging van het bedrag van CHFr. 225.000 was gelegen in de werkzaamheden die [A] vanuit [R] zou verrichten ten behoeve van het beheer, het toezicht, het reilen en zeilen, van [X] B.V. met dochters. Dit is de enige redelijke verklaring want hoe zou anders de aanwezigheid van [L] moeten worden verklaard? En hoe zou anders moeten worden verklaard Dat [L] heeft toegezegd CHFr. 225.000 aan [A] te zullen betalen? Dat alles kan maar één ding betekenen namelijk dat [L] aandeelhoudster was en ook UBO van [F] AG. Een bevestiging ten overvloede van de juistheid en de echtheid van de vier boven besproken notariële aktes.

De uitspraak van de rechtbank dateert van 22 augustus 2014. Tijdens het verloop van de rechtbank-procedure heeft de Inspecteur bevorderd dat de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën bij zijn Zwitserse ambtgenoot in de regering te Bern, inlichtingen is gaan inwinnen, met een beroep op artikel 26 van het Nederlands-Zwitsers Verdrag van 26 februari 2010, ter voorkoming van dubbele belasting. [A] wist hiervan niets af en behoefde hiervan ook niets af te weten omdat het de Staatssecretaris vrijstond namens de soevereine Staat Nederland bij zijn ambtgenoot van de soevereine Staat Zwitserland inlichtingen in te winnen op grond van artikel 26 van het genoemde Verdrag van 26 februari 2010. [A] werd daarvan voor het eerst op de hoogte gesteld bij brief van de UBS AG d. 8 juli 2013 die als Bijlage 2 bij Productie 1 van de Tien Dagen Stukken dd. 2 september 2016 in het geding is gebracht. Ook voor de verdere formele gang van zaken met betrekking tot het verzoek van de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën en de brieven die daarover zijn geschreven aan de Zwitserse autoriteiten te Bern, waarbij zowel de Nederlandse als Zwitserse autoriteiten hun ambtelijk apparaat hebben ingeschakeld, verwijst eiseres naar Prod. 1 met Bijlagen van de Tien Dagen Stukken dd. 2 september 2016.

De aanvraag van de Staatssecretaris, bestaande uit drie in het Duits gestelde brieven, zijn als Bijlagen 1, 2 en 3 gevoegd bij Productie 1 bij de Tien Dagen Stukken dd. 2 september 2016, samen met andere stukken waaruit de formele gang van zaken met betrekking tot het door de Zwitsers ingestelde onderzoek blijkt, alles resulterende in een berichtgeving van de Zwitsers per brief dd. 1 april 2016 welke brief als Productie 1 is gevoegd bij genoemde Tien Dagen Stukken. Achter die brief van 1 april bevinden zich nog acht bijlagen die behoren bij Productie 1 van de Tien Dagen Stukken. Eiseres verwijst naar deze gedingstukken.

Ter voorkoming van misverstanden wijst eiseres erop dat het om twee brieven gaat, beide gedateerd 1 april 2016, die beide in eenzelfde enveloppe aangetekend door de ESTV (Eidgenössische Steuerverwaltung) zijn verzonden aan de Nederlandse Staatssecretaris d.w.z. t.a.v. het hoofd van het FIOD filiaal in [S] [AA]. De eerste brief heeft op [A] betrekking terwijl de tweede brief met precies dezelfde inhoud (behoudens zwart gemaakte passages die op [A]. persoonlijk betrekking hebben) betrekking heeft op [F]. Deze laatste brief is bij akte verzoek dd. 21-9-2016 bij het Hof in het geding gebracht, met toelichting, terwijl voorts in de pleitnota [A] van 21 en 22 september 2016 sub 1 e.v. verdere toelichting staat.

De kwestie van de beide brieven dd. 1 april 2016 die in één enveloppe door de Zwitsers aangetekend aan Nederland zijn verstuurd, kan overigens als opgelost worden beschouwd omdat de inhoud van de tweede brief van 1 april 2016 die bij akte verzoek dd. 21-9-2016 in het geding is gebracht, precies dezelfde inhoud heeft als de eerder genoemde brief van 1 april 2016, met dit verschil dat in laatstgenoemde brief geen passages door de ESTV zwart zijn gemaakt. Er kan dus worden uitgegaan van de eerstgenoemde brief van 1 april 2016.

De inspecteur heeft slechts vijf regels geciteerd van zijn 10-dagenstuk van 8 september 2016, zie de laatste alinea op pag. 7 van het proces-verbaal Hof van de zittingen van 21 en 22 september 2016.

Blijkens het genoemde proces-verbaal van het Hof verklaart de inspecteur over de brief van 1 april 2016 als volgt:

Uit vorenstaand citaat blijkt dat de inspecteur het standpunt inneemt dat de brief geen 100 procent zekerheid biedt over de vraag of belanghebbende wel/niet de UBO is, om de simpele reden volgens de inspecteur dat er een ‘officiële vertaling van de brief ontbreekt’. Een hoogst verbluffende redenering want in de eerste plaats is de brief van 1 april 2016 gesteld in een glashelder eenvoudig Duits, dat iedere leerling van een havo/vwo, gewapend met een woordenboek, zo kan vertalen. In de tweede plaats had de inspecteur een vertaling kunnen opvragen bij het FIOD-filiaal in [S] dat belast is met de buitenlandse contacten op het gebied van de informatievoorziening. De vertalers zijn academisch gevormd.

Voorts erkent de inspecteur ‘dat het onderzoek heeft plaatsgevonden op mijn verzoek. Ik dacht op die manier mijn stelling dat belanghebbende de UBO is, bevestigd te zien’. Voorts dat de vertaling die hij toch heeft laten maken, onduidelijk was. De inspecteur stelt zelf: ‘ik vond het een deplorabele vertaling’. Mocht dit zo zijn, hetgeen appellant sterk betwijfelt omdat die zgn. ‘deplorabele vertaling’ niet in het geding is gebracht, dan had de inspecteur voor een betere vertaling moeten zorgdragen. De inspecteur is trouwens geen deskundige op vertaalgebied.

Van de brief van 1 april 2016, die als Productie 1 bij de Tien Dagen Stukken van 2 september 2016 integraal in het geding is gebracht, zijn de navolgende passages essentieel:

In bovenstaand citaat uit de brief van 1 april 2016 wordt in eerste instantie [F] AG genoemd maar op pag. 2 van dezelfde brief sub g wordt precies hetzelfde vastgesteld m.b.t. [H] AG. Ten overvloede staat in de brief van 1 april 2016 onderaan op pag. 3/bovenaan pag. 4 nog het navolgende, zulks naar aanleiding van een aanvullende vraag uit Nederland over de UBO:

Anders dan het Hof stelt sub 5.10.1 is de verklaring van de ESTV (de meergenoemde brief van 1 april 2016) niet door inspecteur in het geding gebracht, maar door appellant. Uit de hierboven geciteerde laatste alinea op pagina 7 van het proces-verbaal blijkt dat de inspecteur stelt dat hij ‘de brief gedeeltelijk heeft geciteerd’ in het 10-dagenstuk van 8 september 2016. Dat citeren betrof vijf regels.

Ten onrechte heeft het Hof sub 5.10.2 t/m 5.10.4 van de uitspraak dd. 22 december 2016 inzake [A] als volgt overwogen:

De door de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën bij zijn Zwitserse ambtgenoot ingewonnen inlichtingen, zijn van essentiële aard. Onomwonden wordt immers in de inlichtingen vanuit Zwitserland aan Nederland gesteld dat niet vastgesteld kon worden dat appellant UBO is, waarbij deze inlichting uitdrukkelijk wordt gecombineerd met de mededeling dat de UBO's op basis van de door de ESTV (vallende onder het Zwitserse Eidgenössisches Finanz Departement, EFD, zie het briefhoofd van de meergenoemde brief van 1 april 2016) ingewonnen informaties op basis van de verdeling van de aandelen aantonen dat de UBO's natuurlijke personen zijn met woonplaats in Zwitserland en met Zwitserse nationaliteit.

De uitspraak van het Hof sub 5.10.4. is onbegrijpelijk en tegenstrijdig want in de verklaring van de inspecteur onderaan pag. 7/bovenaan pag. 8 van het proces-verbaal van de zitting op 21 en 22 september 2016, stelt de inspecteur nergens dat zijn verklaring niet van belang zou zijn nu zij betrekking heeft op de situatie per 1 januari 2012 en 1 januari 2013. Integendeel, de inspecteur verklaart: Ik erken dat het onderzoek heeft plaatsgevonden op mijn verzoek. Ik dacht op die manier mijn stelling dat belanghebbende de UBO is, bevestigd te zien’ (zie pag. 7 onderaan/ pag. 8 bovenaan proces-verbaal).

Vast staat dat de inspecteur [BB] optreedt in de litigieuze jaren 2002 t/m 2006, die momenteel uitsluitend aan de orde zijn. Binnen het kader van de processuele behandeling voor Rechtbank en Hof heeft de inspecteur dan ook m.b.t. die jaren 2002 t/m 2006 de UBO (indirect) willen aantonen door de UBO aan te tonen voor het jaar 2012. Onbegrijpelijk is de overweging van het Hof dan ook omdat hieruit zou volgen dat de inspecteur niet beoogde de UBO voor de jaren 2002 t/m 2006 concreet zichtbaar te maken door het inwinnen van informaties in Zwitserland, maar geheel los van de procedures over de litigieuze jaren 2002 t/m 2006, door de Staatssecretaris inlichtingen in Zwitserland liet inwinnen voor een doel dat op dat ogenblik niet aan de orde was nl. de UBO voor het jaar 2012.

Dat de door de Staatssecretaris bij zijn Zwitserse ambtgenoot ingewonnen informatie, uit een onverdachte bron stamt en van eminent belang is, is buiten kijf. Het Hof doet er in feite niets mee. Dit is des te kwalijker omdat het Hof de kwestie van de vier notariële aktes, waarop Grief XVII betrekking heeft, niet eens heeft behandeld, hoewel tussen partijen in confesso is dat [L] destijds vele honderden dochtervennootschappen bezat die in 2010, binnen de afwikkeling van het faillissement van [L], alle zijn verkocht. In het onderhavige geval kwamen de aandelen van [F], via enkele kleinere holding-vennootschappen, alle terecht bij Zwitsers. Uit de uit Zwitserland door de Staatssecretaris ingewonnen informatie blijkt immers dat de aandeelhouders thans ‘natuurlijke personen zijn met woonplaats in Zwitserland en met Zwitserse nationaliteit’.

De Rechtbank, die op 22 augustus 2014 uitspraak heeft gedaan, kon uiteraard niet op de hoogte zijn van de door de Staatssecretaris bij zijn Zwitserse ambtgenoot ingewonnen informatie, die aan de Staatssecretaris is gezonden bij brief dd. 1 april 2016. Het Hof was van die berichtgeving bij brief dd. 1 april 2016 wel volledig op de hoogte maar heeft verzuimd deze berichtgeving te toetsen aan de bestaande rechtspraak m.b.t de KB-Luxzaken en het daarmede samenhangende bewijsvermoeden zoals dit is ontwikkeld door de Hoge Raad. Dit alles in combinatie met de vier notariële aktes waarop GRIEF XVII betrekking heeft. Uit de vier notariële aktes blijk dat [L] in ieder geval in het jaar 2008 en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook in die voorgaande jaren, UBO van [F] was.

De inspecteur heeft niets nader onderzocht en de rechtbank vond het ook niet nodig dienovereenkomstig een verzoek tot de inspecteur te richten, zie pag. 11 tweede alinea van de TIEN DAGEN STUKKEN dd. 2 september 2016, waar appellant aan Rechtbank en inspecteur voorstelde een briefje te zenden aan de instrumenterende notarissen en aan de Staatskanzlei Basel-Stadt, met de navolgende inhoud:

Bovendien behoudt de instantie die het apostille op de aktes plaatst en ondertekent, altijd zelf kopie van de betreffende aktes. Navraag was dus eenvoudig.

Niets is nader onderzocht door de inspecteur, ook niet m.b.t. de berichtgeving bij het meergenoemde aangetekende schrijven dd. 1 april 2016 van Zwitserland aan de Staatssecretaris, ten aanzien waarvan de inspecteur op pag. 8, eerste alinea van het proces-verbaal dd. 21 en 22 september 2016 stelt:

De inspecteur heeft geen enkele poging gedaan om tot waarheidsvinding te komen door in voorkomende aangelegenheden (de vier notariële aktes en de berichtgeving uit Zwitserland dd. 1 april 2016) nadere informatie in te winnen.

Gezien het vorenstaande wil eiseres het onderhavige Middel 1I vermeerderen met de klacht dat het Hof heeft verzuimd GRIEF XVII (pag. 45 t/m 50, nrs 136 t/m 154 van het beroepschrift Hof dd. 28 november 2014) te behandelen. De Grief luidt als volgt:

Voor de beoordeling of [A] al dan niet beschouwd moet worden als UBO van [F] en/of [H] is niet alleen essentieel de berichtgeving die de Staatssecretaris heeft ingewonnen bij zijn Zwitserse ambtgenoot, met antwoord per aangetekend schrijven dd. 1 april 2016, maar is ook van belang bij de beantwoording van de gestelde vraag te betrekken de vier notariële aktes die betrekking hebben op de eigendom van de aandelen in [F] in het jaar 2008. Het Hof heeft GRIEF XVII van het beroepschrift dd. 28 november 2014 niet behandeld. Dit is een omissie van het Hof.

Het Hof heeft verzuimd de door de Staatssecretaris bij zijn Zwitserse ambtgenoot ingewonnen inlichtingen, die verstrekt zijn bij brief dd. 1 april 2016, te toetsen aan de rechtspraak van de Hoge Raad m.b.t. de KB-Luxzaken, mede in verband met het door de Hoge Raad ontwikkelde bewijsvermoeden. Bij de Tien Dagen Stukken van [A] dd. 2 september 2016 zijn in totaal zeven Producties gevoegd (rode tabbladen). Bij Productie 1 zijn acht Bijlagen gevoegd (blauwe tabbladen). Als Bijlage 8 is overgelegd het arrest van de Hoge Raad van 28-06-2013 dat het beroep in cassatie betreft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 augustus 2011.

In genoemd arrest H.R. dd. 28-06-2013 (zaaknummer 11/04152) wordt sub 3.4.1. onder het hoofd a) Algemeen verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, waarbij werd uitgesproken dat de inspecteur in beginsel gebruik mag maken van een bewijsvermoeden. Sub 3.5.1. van het arrest dd. 28-06-2013 (zoals gemeld Bijlage 8 bij Productie 1 van de Tien Dagen Stukken dd. 2 September 2016) overweegt de Hoge Raad het navolgende:

Het Hof heeft verzuimd de berichtgeving die de Staatssecretaris bij zijn Zwitserse ambtgenoot heeft ingewonnen en die is neergelegd in de meergenoemde antwoordbrief van Zwitserland dd.1 april 2016, te toetsen aan de hierboven genoemde rechtspraak van de Hoge Raad m.b.t. de KB-Luxzaken en in verband daarmede het bewijsvermoeden. Appellant gaat er vanuit dat de kwestie van het bewijsvermoeden een ontwikkeling van het recht betreft zodat de vraag of het Hof heeft getoetst aan die ontwikkeling van het recht, geen feitelijke kwestie is dan wel een kwestie van uitleg, die alleen aan het Hof zijn voorbehouden en ten aanzien waarvan geen cassatie mogelijk zou zijn, maar een toetsing die erop gericht is te controleren of het Hof de door de Hoge Raad uitgestippelde rechtsontwikkeling heeft gevolgd. Eiseres gaat er daarbij vanuit dat wanneer de Hoge Raad een bepaalde rechtsontwikkeling aan de orde stelt, de Hoge Raad ook naderhand in voorkomende gevallen zal toetsen of het Hof redelijkerwijs de door de Hoge Raad uitgestippelde nieuwe rechtsontwikkeling heeft gevolgd. Indien geen controle achteraf van de Hoge Raad op een bepaalde rechtsontwikkeling mogelijk zou zijn, zou er geen sprake zijn van een rechtsontwikkeling die ook voor de toekomst behoort te gelden maar slechts van een incidentele rechtsontwikkeling die niet van invloed is op toekomstige gevallen.

Het essentiële bewijsmateriaal omtrent de vraag wie UBO is zoals neergelegd in de meergenoemde brief met inlichtingen uit Zwitserland dd. 1 april 2016, dient centraal te staan in de UBO-vraag. Het Hof wijdt er nauwelijks aandacht aan, minimaliseert en bagatelliseert de inlichtingen uit Zwitserland, ingewonnen nota bene door de Staatssecretaris zelf. Het gestelde dienaangaande van het Hof sub 5.10.4. houdt geen goede, althans geen volledige motivering in van het afwijzend standpunt van het Hof. Allerlei factoren heeft het Hof niet meegewogen als hoedanig appellant noemt:

Een redenering parallel lopende aan de hierboven geciteerde overweging, is hierin gelegen dat door het leveren door de Belastingdienst zelf van de nodige bewijsmiddelen uit Zwitserland, op overtuigende wijze aannemelijk is gemaakt dat eiser niets te maken had en heeft met de eigendom van de aandelen van de beide Zwitserse ondernemingen [F] AG resp. [H] AG., behoudens het recht van de andere partij, in casu de Belastingdienst, om dit te ontzenuwen door het leveren van concreet tegenbewijs. Op zijn minst had het Hof zich ervan behoren te onthouden [A] te kwalificeren als UBO.

CONCLUSIE: op grond van de door de Belastingdienst zelf ingewonnen inlichtingen bij de ESTV in Bern, dient er van uitgegaan te worden dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de eigendomsrechten m.b.t. de aandelen van [F] AG resp. [H] AG dezelfde of nagenoeg dezelfde zijn in de jaren voorafgaande aan het jaar 2012, als in het controle-jaar 2012, behoudens het recht van de andere partij, in casu de Belastingdienst, om dit te ontzenuwen. Na een onderzoek van bijna drie jaar heeft de ESTV in Bern vastgesteld dat de aandeelhouders van [F], resp. de aandeelhouders van [H] zijn met Zwitserse nationaliteit, wonende in Zwitserland. [A] wordt nergens genoemd en heeft/had niets te maken met de eigendomsrechten van de aandelen van de beide Zwitserse vennootschappen.

De paar regels die het Hof sub 5.10.4. uitspraak 22 december 2016 wijdt aan het nieuwe feit in de vorm van door de Staatssecretaris in Zwitserland ingewonnen inlichtingen, acht eiseres extreem onredelijk. In bedoelde paar regels, in een uitspraak nota bene van 60 pagina's, minimaliseert, bagatelliseert het Hof het feit van de door de Staatssecretaris in Zwitserland ingewonnen inlichtingen. Er is zo te zeggen sprake van een stiefmoederlijke bedeling. Eiseres acht dit onaanvaardbaar. Het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden, voorts het vertrouwensbeginsel alsmede het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play. Eveneens het gelijkheidsbeginsel. Als fiscale inlichtingen die door de Staatssecretaris zelf nota bene zijn ingewonnen, vervolgens door de Staatssecretaris worden genegeerd omdat deze niet m zijn kraam binnen het kader van de belastingheffing te pas komen, dan is er sprake van schending van beginselen van behoorlijk bestuur, schending van het vertrouwen dat de belastingplichtige mag stellen in de overheid, met dien verstande dat iedere belastingplichtige er vanuit gaat dat de overheid ook de nodige aandacht zal schenken aan feiten en omstandigheden die toevallig negatief voor de overheid uitpakken. Het Hof heeft niet adequaat geoordeeld en zich beperkt tot enkele regels zoals weergegeven sub 5.10.4. van de uitspraak van 22 december 2016. Dit is niet alleen extreem onredelijk maar doet tevens de vraag rijzen of er nog wel sprake is van een eerlijk proces.

De inlichtingen uit Zwitserland tonen aan dat het hanteren van een bewijsvermoeden tot ongewenste, zelfs kwalijke gevolgen kan leiden. Als onderdeel van het onderhavige Middel II moet appellant dan ook bezwaar maken tegen de wijze waarop de Rechtbank, met sanctionering door het Hof, het bewijsvermoeden hanteert.

Gaat men uit van een eerlijke, integere, ijverige inspecteur, dan moet men er redelijkerwijs vanuit gaan dat iedere door de inspecteur opgelegde belastingaanslag gerechtvaardigd is, gezien de onbaatzuchtige en integere bron waaruit die aanslag stamt. Ook in gevallen waarin er voor de inspecteur geen bewijs aanwezig is, kan door de inspecteur worden volgehouden dat de aanslag juist is en dat hij deze baseert op een bewijsvermoeden, (dat in de meeste gevallen niet door de belastingplichtige kan worden ontzenuwd). Resultaat: door het niet ontzenuwde bewijsvermoeden is komen vast te staan dat de aanslag juist is.

In de door de Hoge Raad behandelde KB -Luxzaak was de zaak zonneklaar. Iemand die op 31 januari 1994 een aanzienlijk vermogen had, stelde dat hij een jaar later niets meer had. Brede lagen van de bevolking zullen beamen dat dat natuurlijk niet kan want een vermogen is niet zo maar verdwenen. De bewijslast rust in dat geval op de belastingplichtige die mag aantonen dat het bewijsvermoeden onjuist is bv. doordat hij in 1995 zijn vermogen heeft weggeschonken. Zo niet, dan is de aanslag juist.

Men kan echter het begrip bewijsvermoeden voortdurend oprekken en hierop te pas en te onpas een beroep doen. Waar liggen de grenzen? Het is de taak van de Hoge Raad om grenzen te stellen zodat de inspecteur niet onbeperkt het bewijsvermoeden kan toepassen in alle mogelijke situaties waarin hij zelf iets aannemelijk moet maken terwijl hij daartoe niet in staat is. In het geval van [A] is door de Rechtbank, gesanctioneerd door het Hof, op veel te lichtvaardige wijze geconcludeerd tot de aanwezigheid van een bewijsvermoeden, dat niet door [A] zou zijn ontzenuwd, ook niet op grond van door de Staatssecretaris in Zwitserland ingewonnen inlichtingen. Een kritische opstelling en grote terughoudendheid zijn geboden bij het toepassen van een bewijsvermoeden, zeer zeker wanneer door een nieuw feit in de vorm van geheel nieuwe inlichtingen uit Zwitserland, blijkt dat het bewijsvermoeden misplaatst was, ten aanzien waarvan het Hof niet een beslissing had mogen nemen, noch direct noch indirect, zoals het Hof heeft gedaan. Dit zou een verkeerde rechtsontwikkeling zijn. Bovendien ontstaat door het lichtvaardig hanteren van het begrip bewijsvermoeden het risico van een rechtsontwikkeling die uiteindelijk leidt tot een ondermijning van de rechtsstaat doordat bij voorbaat al de rechten van belastingplichtigen illusoir worden gemaakt door bedoeld beroep op een bewijsvermoeden. De klacht van appellant is dan ook dat het Hof niet het bewijsvermoeden had mogen toepassen en/of beoordelen zoals het Hof heeft gedaan. De gronden daartoe waren voor het Hof te mager en te onvolledig.