10.4.5 De exploitatievergunning in de omgevingsverordening

Het Besluit bodemenergiesystemen5 bevat een meld- en vergunningplicht voor gesloten bodemenergiesystemen.6 De aanleg van een nieuw bodemenergiesysteem kan door interferentie nadelige gevolgen hebben voor bestaande en andere toekomstige systemen.7 Het Besluit bodemenergiesystemen maakt het mogelijk om bij gemeentelijke verordening een interferentiegebied aan te wijzen als ’ter voorkoming van interferentie tussen bodemenergiesystemen of anderszins ter bevordering van het doelmatig gebruik van bodemenergie’ voorafgaande toestemming van b&w gewenst is. Voor het in werking hebben van een gesloten bodemenergiesysteem in een interferentiegebied is een omgevingsvergunning (beperkte milieutoets) vereist.8 Deze omgevingsvergunning wordt geweigerd als het bodemenergiesysteem zodanige interferentie kan veroorzaken met een ander bodemenergiesysteem dat het doelmatig functioneren van de desbetreffende systemen kan worden geschaad dan wel anderszins sprake is van een ondoelmatig gebruik van bodemenergie.9 In de toelichting bij het ontwerpbesluit wordt gesteld dat het wenselijk is om naast de verordening ook beleidsregels op te stellen, omdat het te voeren beleid voor eenieder kenbaar moet zijn en ook consequent moet worden toegepast. Als geen beleidsregels worden opgesteld zal het beginsel ‘wie het eerst komt, het eerst pompt’ gelden. In beleidsregels kan een ander verdeelsysteem worden gekozen.10 Als voorbeeld wordt gegeven dat het beleid kan inhouden dat bepaalde bodemenergiesystemen voorrang krijgen en dat voor andere systemen geen vergunning wordt verleend, bijvoorbeeld voor kleine individueel beheerde systemen, indien het voornemen bestaat in het gebied een groot collectief beheerd systeem te installeren. Het Besluit bodemenergiesystemen bevat geen eisen waaraan een verordening en de daarop gebaseerde beleidsregels moeten voldoen.11 Vanuit een oogpunt van transparantie zijn hier wel wat richtsnoeren voor te geven. Deze zullen verderop in deze paragraaf worden gegeven.

Op grond van de Winkeltijdenwet (wtw) is het verboden op zondagen een winkel geopend te hebben voor het publiek. De gemeenteraad kan bij verordening aan b&w de bevoegdheid geven om ontheffing te verlenen van dit verbod.12 Veel gemeentelijke verordeningen bepalen dat slechts een beperkt aantal supermarkten op zondag open mag zijn en dat b&w de ontheffing(en) verleent door middel van loting, een kwalitatieve toets of op volgorde van binnenkomst. De afgelopen jaren heeft het cbb regelmatig de rechtmatigheid van deze ontheffingen (en onderliggende verdeelprocedures) getoetst. Deze ervaringen kunnen ook worden gebruikt voor schaarse omgevingsvergunningen.13

Ter illustratie wijs ik op de uitspraak van het cbb van 24 augustus 2012.14 In deze procedure had b&w aan Albert Heijn voor onbepaalde tijd ontheffing verleend om de winkel vanaf 1 december 2010 op zondagen van 16.00 uur tot 20.00 uur voor het publiek geopend te hebben. De ontheffing was verleend nadat tussen drie belangstellenden was geloot. Het cbb begint met haar standaardoverweging dat

In deze procedure was hieraan niet voldaan. Ten eerste heeft b&w slechts een aantal supermarkten in de gelegenheid gesteld hun belangstelling kenbaar te maken. Zij hebben evenwel niet alle winkels in de betrokken kernen aangeschreven. Het cbb acht dit onzorgvuldig. Vanuit een oogpunt van transparantie zou ik daaraan willen toevoegen dat er geen passende bekendmaking heeft plaatsgevonden.

Ten tweede heeft b&w de ontheffing verleend voor onbepaalde tijd. Het cbb oordeelt terecht dat zij hiermee het belang van de andere gegadigden om in de toekomst te kunnen meedingen naar de ontheffing hebben miskend, omdat ontheffingverlening voor onbepaalde tijd uitsluit dat andere gegadigden in de toekomst alsnog een ontheffing kunnen krijgen. De tijdelijkheid van vergunningen bij het verstrekken van exploitatierechten is een belangrijk aandachtspunt. Zou het introduceren van een tijdelijk exploitatierecht beschouwd kunnen worden als een beperking van het eigendomsrecht in de zin van artikel 1ep? Hierop zal hierna nog nader worden ingegaan.

Ten slotte stelt het cbb dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting naar voren komt dat de betrokken ondernemingen wel wisten dat zij deelnamen aan de loting voor een ontheffing voor zondagsopenstelling, maar dat de precieze inhoud van die ontheffing hun pas werd meegedeeld op het moment dat de loting een aanvang nam. Op dat moment was het niet goed meer mogelijk tegen die inhoud nog bezwaren in te brengen. Volgens vaste jurisprudentie impliceert het transparantiebeginsel dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure voor aanvang van de procedure moeten worden vastgesteld of bekendgemaakt en op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moeten worden geformuleerd. Alle geïnteresseerde partijen moeten dus voorafgaand aan de procedure een duidelijk inzicht hebben in de voorwaarden waaronder de selectieprocedure plaatsheeft, zoals de selectiecriteria.15 In dit geval was daar geen sprake van. Aan deze voorwaarde kan worden voldaan door bijvoorbeeld voorafgaand aan de procedure al een ontwerp- of modelbeschikking bekend te maken.

Deze richtsnoeren die volgen uit de jurisprudentie van het cbb zullen ook bij een verdeelprocedure in een omgevingsverordening in acht moeten worden genomen.

In artikel 2.2 Wabo zijn een aantal gemeentelijke en provinciale vergunningstelsels opgenomen die verplicht of facultatief integreren met de omgevingsvergunning. Indien een gemeente van mening is dat het absolute aantal vestigingen van bijvoorbeeld een bepaalde (detailhandel- of horeca)branche of de emissie binnen een bepaald gebied zou moeten worden gemaximeerd, dan kan overwogen worden hiervoor bij (gemeentelijke) (omgevings)verordening een vergunningstelsel te introduceren. Hoewel de redenen voor een dergelijke maximering niet (uitsluitend) ruimtelijk gemotiveerd hoeven te zijn, verdient het mijns inziens gelet op samenhang met de omgevingsrechtelijke aspecten de voorkeur om deze toestemming onder de Wabo (of in de toekomst de Omgevingswet) te laten vallen.16 Zowel het hiervoor genoemde one-in-outout- systeem als vergunningverlening in het kader van milieuzonering zouden hieronder kunnen vallen.

Indien wordt gekozen voor het creëren van een plafond, zal vanuit een oogpunt van transparantie, nagedacht moeten worden over de verdeling van de rechten binnen dat plafond. Dit betekent dat in de (omgevings)verordening ten minste het volgende moet worden bepaald:

Het ligt het meest in de rede om de exploitatievergunningplicht te baseren op een gemeentelijke (omgevings)verordening. Zoals gesteld zal terughoudend met het creëren van plafonds moeten worden omgegaan, omdat voor het beperken van de mededinging een dwingende reden van algemeen belang nodig is. Op decentraal niveau kan per geval bepaald worden of een dergelijk stelsel nodig is. In het kader van de harmonisatie van de diverse gemeentelijke verordeningen verdient het wel de voorkeur om in de Omgevingswet voor deze exploitatievergunning een wettelijke basis te creëren, aangevuld met de minimumeisen waaraan een transparant verdeelsysteem moet voldoen.18

Het voordeel van het introduceren van een transparante verdeelprocedure in het omgevingsrecht is dat alle geïnteresseerde marktpartijen gelijkelijk in aanmerking komen voor het verrichten van een bepaalde activiteit. Het risico van willekeur en favoritisme bij het bestuursorgaan wordt verkleind en de concurrentiemogelijkheden worden vergroot. Desalniettemin zijn er ook een aantal nadelen verbonden aan het introduceren van een dergelijk vergunningstelsel. Hieronder zal ik er een aantal kort noemen.

Ten eerste de rol van het eigendomsrecht (artikel 1ep). Indien de exploitatievergunning wordt geïntroduceerd voor nieuwe ontwikkelingen dan zal niet snel sprake zijn van eigendomsontneming. Als er echter voor wordt gekozen om ’bestaande rechten’ aan te tasten (door een nieuw vergunningstelsel in te voeren dat (feitelijk) tot gevolg heeft dat bestaande vestigingen (ondanks dat ze positief bestemd zijn in het bestemmingsplan) hun activiteiten niet meer kunnen exploiteren) dan zou dit tot gevolg kunnen hebben dat deze ondernemers in aanmerking willen komen voor nadeelcompensatie.19 Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om uitgebreid in te gaan op de problematiek van de bestaande rechten.20 Stel dat gekozen wordt om het aantal horecaondernemingen in het centrum van een gemeente te maximeren dan zou de makkelijkste manier om een exploitatievergunningstelsel te introduceren zijn om aan alle bestaande horecaexploitanten (alsmede alle vergevorderde voornemens voor nieuwe vestigingen) deze vergunning te verlenen.21 De vergunningplicht gaat in dat geval pas gelden voor nieuwe horeca-initiatieven. Indien het aantal huidige horecaexploitanten meer is dan het aantal gewenste exploitanten (en dus het plafond wordt overschreden) dan kunnen geen nieuwe vergunningen worden verleend totdat het vergunningenplafond niet meer wordt overschreden.

Naast het absolute karakter van het eigendomsrecht zijn ook de feitelijk bestaande grondposities van belang. Het is niet uitzonderlijk dat één marktpartij meerdere vestigingen of grondposities heeft, bijvoorbeeld in de horeca. Indien het aantal exploitatievergunningen beperkt wordt, is het wenselijk om te voorkomen dat meerdere of zelfs alle vergunningen uiteindelijk in handen komen van één marktpartij. In de omgevingsverordening zou daarvoor een regeling kunnen worden opgenomen.

Hiermee komen we direct op een derde aandachtspunt, namelijk de positie van ’nieuwkomers’. Als (mede in het licht van artikel 1ep) aan alle huidige exploitanten een vergunning wordt verleend en daarmee het plafond is bereikt (of zelfs overschreden) dan kunnen nieuwkomers de (horeca)markt niet meer betreden. Daarom zal nagedacht moeten worden of de exploitatievergunning persoons- of objectgebonden zou moeten zijn. Ook is de vraag of de exploitatievergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd zou moeten zijn.

De competitiemogelijkheden worden vergroot door de vergunning persoonsgebonden te maken, omdat als een ondernemer stopt in dat geval niet alleen een nieuwe ondernemer op dezelfde locatie in aanmerking komt, maar ook eventuele andere ondernemers.

Voor de duur van de vergunning geldt dat een vergunning voor onbepaalde tijd minder competitie mogelijk maakt dan een tijdelijke vergunning. Ook Backes e.a. wijzen op de nieuwkomersproblematiek bij de verdeling van (milieu)vervuilingsrechten. Zij wijzen erop dat (her)verdeling via de regel ’wie het eerst komt, het eerst maalt’ in combinatie met vergunningverlening voor onbepaalde tijd nieuwkomers benadeelt ten opzichte van degenen met bestaande rechten en niet billijk, effectief en proportioneel is. In plaats van ’eeuwigdurende’ vervuilingsrechten pleiten zij voor een verdeling op grond van het (zich nog verder te ontwikkelen) beginsel van een proportionele lastenverdeling.22

Indien wordt gekozen voor een tijdelijke vergunning dan zal de duur van de vergunning dusdanig moeten zijn dat daarmee naar verwachting de vergunninghouder zijn investeringskosten kan terugverdienen en een redelijke winstmarge kan behalen.23 Voorkomen moet immers worden dat een te korte vergunningsduur de investeringsbereidheid van ondernemers wegneemt.

Een laatste nadeel dat ik hier zal noemen is de ’rompslomp’ die aanbestedingsprocedures voor zowel de gemeente als de marktpartijen met zich brengt. Hiervoor is van belang dat een ’transparante verdeelprocedure’ niet hetzelfde is als een aanbestedingsprocedure in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen. Ik zou er geen voorstander van zijn om een volledige aanbesteding volgens de regels van de aanbestedingsrichtlijnen plaats te laten vinden via de Omgevingswet. Wel kan een ’aanbesteding light’ in de vorm van de hiervoor beschreven transparante verdeelprocedure toegevoegde waarde hebben. Het is transparanter, zorgvuldiger en minder willekeurig als het bestuursorgaan vóórdat de aanvragen zijn ingediend nadenkt over wat een ‘goede’ aanvraag is in plaats van nadat de aanvragen zijn ingediend. Dit kost wellicht meer voorbereidend werk, maar is in het kader van behoorlijk bestuur mijns inziens niet te veel gevraagd. Daarnaast is van belang dat het transparantiebeginsel niet de inhoud van de toetsingscriteria en indieningsvereisten van de aanvraag bepaalt. Bij de concrete uitwerking van de procedure zullen dan ook altijd de (administratieve) lasten in de gaten gehouden moeten worden.