3.7 Conclusies en aanbevelingen

Er is sprake van een breed palet aan regelgeving betreffende de aanspraken op loon c.a. van de werknemer van een insolvente werkgever. De regels, zo blijkt uit het voorgaande:

Daar komt bij dat de regelingen worden gekenmerkt door een verschillende personele, materiële en temporele werkingssfeer.

Dat dit een ratjetoe oplevert is betreurenswaardig, maar valt moeilijk volledig te vermijden. Het is betrekkelijk logisch dat de loongarantieregeling een publiekrechtelijk karakter heeft,1 in tegenstelling tot de privaatrechtelijke regels uit de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek. Bovendien is de wetgever nu eenmaal met Europese richtlijnen geconfronteerd, nádat er nationaal al vrij lang regelgeving bestond. Dit levert echter wel problemen op, zeker nu de regelingen ook nog eens qua materiële, personele en temporele werkingssfeer verschillen.

Daarnaast is het goed op deze plaats te constateren dat, afgezien van al deze vrij wezenlijke verschillen, de gemeenschappelijke factor bij dit alles is, dat alle regels gebaseerd zijn op de kennelijk gevoelde noodzaak de werknemer enigerlei mate van aanvullende bescherming te bieden bij insolventie van zijn werkgever en dat die wens is ingegeven door de ten opzichte van andere schuldeisers bovengemiddeld zwakke (sociale) positie van werknemers. De hier bedoelde noodzaak is van alle tijden. Hierover bestaat klaarblijkelijk een structurele mate van eenstemmigheid, omdat de regels uit uiteenlopende perioden dateren en ook afkomstig zijn van regelgevende instanties op nationaal en op Europees niveau. De eerder gesignaleerde continuïteitsgedachte die mede aan sommige van de behandelde regels ten grondslag ligt en ziet op het belang van alle stakeholders c.q. gezamenlijke schuldeisers bij een al dan niet tijdelijke voortzetting van de werkzaamheden, heeft slechts een meer ondergeschikt karakter ten opzichte van de beschermingsgedachte van deze regelgeving.

Men mag dus concluderen dat sprake is van een enigszins onsamenhangend geheel aan regels, waarvan de ratio is dat het de werknemer van een insolvente werkgever een minimum aan garanties biedt dat de financiële verplichtingen van de gefailleerde werkgever nog tot op zekere hoogte worden nagekomen.

Onderstaand overzicht beoogt de verschillen in kaart te brengen.

Als ik dan allereerst naga waar de lacunes tussen het voorrecht van boek 3 Burgerlijk Wetboek en de loongarantieregeling van de WW te vinden zijn, dan constateer ik dat hier niet onaanzienlijke verschillen bestaan:

Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het zowel voor wat de rechtszekerheid betreft als wetssystematisch beter zou zijn genoemde plooien zo veel als mogelijk glad te strijken door afschaffing van het voorrecht op loon. Er wordt al langer (nu eens wat heftiger, dan weer in mindere mate) een breed debat gevoerd over afschaffing van meerdere voorrechten waarbij ook de positie van de fiscus en het bodemrecht ter discussie staan, maar ik acht het daarop vooruitlopend weinig bezwaarlijk deze stap vast te zetten. Daarbij weeg ik nadrukkelijk mee dat eerder uitsluitend is gepleit voor handhaving van het voorrecht op loon c.a. in verband met lacunes in de loongarantieregeling die naar mijn mening gedicht kunnen worden (en waarvoor ik aanbevelingen doe). Daarbij mag niet ongenoemd blijven dat dit voorrecht van de werknemer in feite verworden is tot een voorrecht van UWV, omdat UWV immers, in de praktijk veel meer dan de individuele werknemer, gebaat is bij het preferente karakter van de loonvorderingen die hij immers overneemt op grond van het regres-artikel uit de Werkloosheidswet (artikel 66 WW). Over een voorrecht voor een dergelijk publiek orgaan is al veel gezegd; de argumenten voor handhaving van zo een voorrecht zijn naar mijn mening echter niet (meer) valide. De Commissie-Houwing maakte al korte metten met een merendeel van de argumenten ter zake en Stein ging daarin nog een stap verder in zijn preadvies uit 1986, waarin hij één voor één de mogelijke argumenten voor instandhouding van het (in feite: verderstrekkende fiscale) privilege "fileert". Zijn conclusies luidden onder meer dat het voorrecht van de fiscus en UWV (dan nog: bedrijfsverenigingen) dient te vervallen, alsook het voorrecht dat op loon c.a. rust. Ik realiseer mij dat sprake zal zijn van budgettaire consequenties voor UWV.3 Hier zullen dus (politiek) aanvaardbare oplossingen voor moeten worden gevonden, die zich niet alleen in hogere premies van werkgevers en werknemers en in een hogere Rijksbijdrage kunnen vertalen.

Het is daarom zowel noodzakelijk als onvermijdelijk ook in de loongarantieregeling een aantal wijzigingen aan te brengen, die enerzijds een oplossing kunnen bieden voor de onder a. tot en met e. gesignaleerde problemen en anderzijds enigszins tegemoetkomen aan de budgettaire consequenties van afschaffing van het voorrecht:

Ad 1. Het is goed verdedigbaar dat bepaalde "extra's", die niet onder het loonbegrip van het Burgerlijk Wetboek vallen, zoals bijdragen aan verhuizingen, kostenvergoedingen etc. niet meer onder de loongarantieregeling vallen. Bovendien werkt het vereenvoudigend als in alle betrokken regelgeving hetzelfde loonbegrip wordt gehanteerd, hetgeen ook de rechtszekerheid tegemoetkomt. Doorrekening van de financiële gevolgen van dit voorstel valt buiten het bestek van dit onderzoek.

Ad 2. Introductie van het maximum dagloon is niet alleen in lijn met, althans toegestaan door, de richtlijn, alsook gebruikelijk in de ons omringende landen, maar evenzeer aanvaardbaar.

Ad 3. De vraag is allereerst of de dga wel uitgezonderd mág worden van de loongarantieregeling. De richtlijn schrijft immers vanaf 2000 voor dat uitsluitend categorieën werknemers kunnen worden uitgezonderd indien voor hen al andere waarborgen bestaan die hun eenzelfde mate van bescherming bieden als de richtlijn (aldus artikel 1 lid 2). Dat kan van de dga niet worden gezegd. Tegengeworpen kan dan worden dat daarnaast in de richtlijn iedere lidstaat de mogelijkheid wordt gegeven zelf (onder meer) het begrip werknemer te definiëren (artikel 2 lid 2) en dat dit nu juist is wat er in de Werkloosheidswet is gebeurd, inclusief het daarbuiten laten vallen van de dga. Ik zie hier een innerlijke tegenstrijdigheid, zeker nu ook nog eens met name en afzonderlijk de categorie van huispersoneel in dienst van een natuurlijk persoon (artikel 1 lid 3 WW) uitgezonderd is, terwijl deze ook in hetzelfde artikel van de WW (artikel 6 lid 1 aanhef en sub c WW) wordt genoemd. Het opnemen van deze uitzonderingscategorie in de richtlijn vormt een aanwijzing dat niet de dga ook zo maar uitgezonderd kan worden zonder dat voorzien is in een vergelijkbare regeling. Daarnaast acht ik het niet onredelijk dat de dga, mits werkzaam op basis van een reguliere arbeidsovereenkomst (hetgeen niet per definitie het geval is, maar afhangt van uitkomst van de toets die artikel 7:610 BW aanlegt) ook aanspraak kan maken op nakoming van onvervulde loonaanspraken, tenzij sprake is van misbruik, waarvoor de nodige sanctiemogelijkheden in de Werkloosheidswet zijn gegeven. Het plafond van de maximum-dagloon regeling zorgt ervoor dat de extra lasten voor het fonds beperkt zullen zijn.

Ad 4. Ik vermag niet in te zien waarom een werknemer die zijn arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld vanwege een verschil van inzicht heeft opgezegd en wiens arbeidsovereenkomst kort voor het faillissement is geëindigd geen aanspraak kan maken op de loongarantieregeling. Aanvankelijk was dit ook niet in de wet opgenomen, waarna de Centrale Raad van Beroep deze uitleg heeft gegeven, overigens zonder al te uitgebreide motivering,4 waarna bij een volgende wetgevingsoperatie dit zonder slag of stoot (lees: zonder enig debat of kritische parlementaire vraag) in artikel 62 WW is opgenomen. Een advies van de Sociale Verzekeringsraad, inhoudend dat voor een aanspraak op de loongarantieregeling geen samenhang behoeft te bestaan tussen de omstandigheden die tot het faillissement leidden en de omstandigheden die hebben geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst legde de Regering naast zich neer.5 Dit is een voorbeeld van ondoordachte "codificatie", waaraan ik graag een einde gemaakt zie worden.

Naast het afschaffen van het voorrecht op loon c.a. en het aanpassen van de loongarantieregeling ben ik van mening dat artikel 40 Fw aanpassing behoeft, nu mijns inziens onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds loon dat is verschuldigd aan werknemers van wier diensten de curator nog gebruikt maakt (ongeacht de vraag of dat beperkt is tot de opzegtermijn, of dat de arbeidsovereenkomst nog niet wordt opgezegd) en anderzijds loon van werknemers wier arbeidsovereenkomsten wel onmiddellijk zijn opgezegd, maar die vrijgesteld zijn van de verplichting te werken. De eerste categorie betreft boedelschulden; de tweede zou in de wet als faillissementsschuld moeten worden aangemerkt, bij gebreke waarvan het immers een niet verifieerbare vordering zou betreffen, hetgeen moet worden voorkomen. Artikel 40 lid 2 Fw kan dan als volgt luiden: