CBb, 10-08-2004, nr. AWB 03/431

Appellant heeft op 12 mei 2003 bij het College beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 31 maart 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder ongegrond verklaard de bezwaren van appellant tegen een op grond van de Plantenziektenwet namens verweerder genomen besluit van 29 oktober 2002, waarbij appellant maatregelen zijn aangezegd als omschreven in het Besluit bestrijding schadelijke organismen en de Regeling bestrijding schadelijke organismen.

Op 28 mei 2003 heeft appellant de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 12 juni 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij faxbericht van 4 november 2003 heeft verweerder het College desgevraagd nadere stukken doen toekomen.

Op 6 april 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.

In artikel 3, eerste lid, van de Plantenziektenwet (hierna: Pzw) is bepaald dat ter voorkoming van het optreden en van de verbreiding van schadelijke organismen en ter bestrijding daarvan, bij algemene maatregel van bestuur regelen kunnen worden gesteld omtrent de in deze bepaling genoemde onderwerpen. Bedoelde regelen zijn neergelegd in het Besluit bestrijding schadelijke organismen (hierna: Bbso).

In § 2 (artikelen 2 t/m 7) van het Bbso zijn maatregelen opgenomen bij aantasting of verdenking van aantasting van partijen.

In § 3 (artikelen 8 t/m 12) van het Bbso zijn maatregelen opgenomen bij besmetting of verdenking van besmetting van grond of andere cultuurmedia.

De Regeling bestrijding schadelijke organismen (Stcrt. 2002, 153; hierna: Rbso) voorziet in de bevoegdheid van verweerder om in de gevallen, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van het Bbso teeltverboden op te leggen en aanwijzingen te geven voor de teelt.

Bij het nemen van beslissingen omtrent maatregelen ter voorkoming van het optreden en van de verbreiding van schadelijke organismen en ter bestrijding daarvan, is voorts van belang richtlijn 2000/29/EG van de Raad van 8 mei 2000, betreffende de beschermende maatregelen tegen het binnenbrengen en de verspreiding in de Gemeenschap van voor planten en voor plantaardige producten schadelijke organismen (Pb 2000, L 169/1; hierna: Fytorichtlijn). Verder is in het onderhavige geval van belang de op artikel 16, derde lid, derde volzin, van de Fytorichtlijn steunende beschikking 2002/757/EG van de Commissie van 19 september 2002, houdende voorlopige fytosanitaire noodmaatregelen om het binnenbrengen en de verspreiding in de Gemeenschap van Phytophthora ramorum Werres, De Cock & Man in 't Veld sp. nov. te voorkomen (Pb. 2002, L 252). In deze beschikking is onder meer een verbod op het binnenbrengen en verspreiden in de Gemeenschap van het schadelijke organisme Phytophthora ramorum Werres, De Cock & Man in 't Veld sp. nov. neergelegd.

Voorts is in artikel 10 van de Pzw bepaald dat door verweerder bij besluit aangewezen ambtenaren zijn belast met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de Pzw bepaalde, alsmede met het onderzoek naar de aanwezigheid van schadelijke organismen. Artikel 11 van de Pzw verklaart verder de artikelen 5:13 en 5:15 tot en met 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van overeenkomstige toepassing op de in artikel 10 van de Pzw bedoelde ambtenaren die zijn belast met het onderzoek naar de aanwezigheid van schadelijke organismen.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Verweerder heeft het navolgende naar voren gebracht.

De schimmel Phytophtora ramorum is een zeer schadelijk organisme, dat een bedreiging vormt voor tal van soorten loofbomen en struiken. De schimmel is de veroorzaker van Sudden Oak Death in Californië. In 2001 is komen vast te staan dat het organisme ook in Nederland voorkomt, onder meer in rhododendrons. Dit vormde aanleiding om in 2001 onderzoek te doen naar de verspreiding van het organisme en een risicoanalyse te verrichten. Vanwege risico's voor Nederlandse bossen, natuurgebieden en beplantingen en ter vermijding van exportbelemmerende maatregelen, is in januari 2002 besloten om in 2002 en in 2003 onder meer alle bedrijven waar rhododendrons worden geteeld, te laten inspecteren en bij constatering van het organisme maatregelen op te leggen. Het organisme kan niet worden bestreden met behoud van het geïnfecteerde gewas. In communautair verband, onder meer in het Permanent Fytosanitair Comité, is uitgebreid overlegd over Phytophtora ramorum en het fytosanitaire risico ervan, hetgeen heeft geresulteerd in beschikking 2002/757/EG van de Commissie. Op grond van artikel 2 van deze beschikking is het binnenbrengen en verspreiden van dit schadelijke organisme in de Gemeenschap verboden.

De rhododendrons van appellant waren besmet met de schimmel Phytophtora ramorum. Aanvankelijk heeft de keurmeester van Naktuinbouw bij een visuele inspectie symptomen waargenomen die wezen op een mogelijke besmetting met genoemde schimmel. Deze kenmerkende symptomen bestonden uit het slap hangen van het blad, vlekken op het blad en het voorkomen van zwarte stengels. De keurmeester van Naktuinbouw heeft ter plekke een monster genomen van de aangetaste rhododendrons, welk monster vervolgens in het laboratorium van de PD op de aanwezigheid van de schimmel is onderzocht. In het laboratorium is door middel van een PCR-analyse aangetoond dat de rhododendrons van appellant daadwerkelijk besmet waren met de schimmel Phytophtora ramorum. Een PCR-analyse geeft enkel een positieve uitslag wanneer het monster het organisme bevat waarop wordt getoetst. De PCR-analyse herkent het specifieke DNA van het organisme in het monster. Met dit onderzoeksresultaat is de visuele waarneming van het organisme door de keurmeester van Naktuinbouw bevestigd.

Appellant heeft eerst in beroep de aanwezigheid van de besmetting van de partij rhododendrons met de schimmel Phytophtora ramorum betwist. Het betoog van appellant op dit punt is tardief en dient als zodanig buiten behandeling te blijven. Appellant had het resultaat van het PD-onderzoek eerder in de procedure, bijvoorbeeld in de bezwaarfase, kunnen betwisten. Appellant heeft dit echter nagelaten.

Anders dan appellant meent, zou een eventuele negatieve uitslag van een op een tweede monster uitgevoerd onderzoek niet tot de conclusie kunnen leiden dat geen sprake was van besmetting van de rhododendrons met de schimmel Phytophtora ramorum. Gelet op de bij het onderzoek gebruikte hoogwaardige techniek zou een negatieve uitslag van het onderzoek op het tweede monster nimmer meer kunnen betekenen dan dat het schadelijke organisme in dát monster niet voorkomt.

De besluitvorming heeft niet in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb plaatsgevonden. Aan de eisen die dit artikel stelt is volledig tegemoetgekomen door de deugdelijkheid van het - morfologisch - onderzoek en de gebruikte hoogwaardige onderzoeksmethode in het laboratorium van de PD. De nodige kennis omtrent de relevante feiten is vergaard. Dat slechts één monster op het perceel van appellant is genomen, doet hieraan niet af.

Niet ten onrechte is in het onderhavige geval het nemen van een tweede monster op het perceel van appellant achterwege gelaten. Artikel 5:18, derde lid, van de Awb, welk artikellid ziet op het nemen van een tweede monster door de toezichthouder, is geen ongeclausuleerd voorschrift. Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van dit wetsartikel volgt dat een belanghebbende uitdrukkelijk om het nemen van een tweede monster dient te verzoeken.

In het onderhavige geval heeft de keurmeester van Naktuinbouw, na constatering van verdachte symptomen in het gewas van appellant, direct telefonisch contact met appellant in persoon opgenomen en hem medegedeeld dat van plantendelen met de verdachte symptomen een monster was genomen. Appellant heeft bij die gelegenheid de keurmeester niet verzocht een tweede monster te nemen.

Het laboratoriumonderzoek heeft onder verantwoordelijkheid van de PD plaatsgevonden en de onderhavige besluitvorming is op de uitslag van dat onderzoek gebaseerd. Het PD-onderzoek is niet gebaseerd op het - privaatrechtelijke - keuringsreglement van Naktuinbouw. De keuring van Naktuinbouw vindt plaats ten behoeve van de afgifte van een plantenpaspoort als bedoeld in de Zaaizaad- en Plantgoedwet. Indien de keurmeester van Naktuinbouw de aanwezigheid van een schadelijk organisme ontdekt, meldt hij dit bij de PD en vervolgens gaat de PD al dan niet tot het nemen van maatregelen over.

Appellant heeft ter ondersteuning van zijn beroep het volgende naar voren gebracht.

De rhododendrons van appellant waren niet besmet met de schimmel Phytophtora ramorum. Appellant baseert dit op de door hem in de praktijk opgedane kennis en kunde. Dat van een besmetting van de rhododendrons van appellant geen sprake was, had uit een tweede monsterneming kunnen blijken. Naar aanleiding van de zijdens verweerder aan appellant aangezegde maatregelen was het voor hem echter onmogelijk eigener beweging een tweede monsterneming of contra-expertise te laten uitvoeren.

Het op het perceel van appellant door de keurmeester van Naktuinbouw dan wel de PD verrichte onderzoek naar de aanwezigheid van de schimmel Phytophtora ramorum heeft niet op zorgvuldige wijze plaatsgevonden. Mede gelet op de voor telers zeer verstrekkende - financiële - gevolgen, waartoe de eventueel naar aanleiding van een positieve uitkomst van een dergelijk onderzoek genomen maatregelen zouden kunnen leiden, moeten hoge eisen worden gesteld aan zulk een uit te voeren onderzoek. Dit in het licht van het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb. Zo is in het kader van een grootschalig en algemeen onderzoek als hier aan de orde noodzakelijk dat minimaal twee monsters van de desbetreffende partij worden genomen. In ieder geval had de keurmeester van Naktuinbouw appellant op deze mogelijkheid moeten wijzen. Het keuringsreglement van Naktuinbouw schrijft in artikel 13 voor dat, indien teeltmateriaal niet aan de eisen van dit reglement en de daarop gebaseerde voorwaarden voldoet, Naktuinbouw hiervan onverwijld schriftelijk aan de leverancier melding zal doen en de leverancier vervolgens binnen drie werkdagen een herkeuring kan aanvragen. Appellant is de mogelijkheid van het aanvragen van een herkeuring ten onrechte niet geboden.

Appellant kan niet worden tegengeworpen dat hij ten tijde van de monsterneming niet zelf om het nemen van een tweede monster heeft verzocht. Uit de toelichting op artikel 5:18 van de Awb volgt dat een uitdrukkelijk verzoek tot het nemen van een tweede monster niet noodzakelijk is en dat ook anderszins, bijvoorbeeld indien de vereiste zorgvuldigheid dat noopt, het nemen van een tweede monster geïndiceerd kan zijn. In het onderhavige geval noopte de zorgvuldigheid dat een tweede monster zou zijn genomen. Ten onrechte is het nemen van een tweede monster nagelaten.

Appellant kan geen verwijt worden gemaakt dat hij niet in persoon bij de monsterneming aanwezig is geweest, aangezien het een grootschalig landelijk routineonderzoek betrof en hij geen enkele reden had te veronderstellen dat zijn rhododendrons besmet zouden zijn met een schadelijk organisme.

Het College ziet zich allereerst geplaatst voor de door verweerder opgeworpen vraag of appellants betwisting van de aanwezigheid van de schimmel Phytophtora ramorum in de op zijn perceel geteelde partij rhododendrons bij de beoordeling van het onderhavige beroep kan worden betrokken, nu appellant deze stelling eerst in de beroepsfase heeft betrokken. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe dat deze stelling zozeer verband houdt met de argumenten die appellant wel reeds in de bezwaarprocedure naar voren heeft gebracht en in wezen een vooronderstelling betreft die aan bedoelde argumenten ten grondslag ligt, dat het in aanmerking nemen hiervan in het onderhavige geval niet in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde. Verweerder heeft voorts bij het uitbrengen van verweer in de beroepsprocedure de gelegenheid gehad op de in beroep geformuleerde stellingen van appellant te reageren en heeft van deze gelegenheid ook daadwerkelijk gebruik gemaakt.

Gelet hierop ligt aan het College de beantwoording van de vraag voor of verweerder zich op goede grond op het standpunt heeft gesteld dat een partij rhododendrons van appellant besmet was met de schimmel Phytophtora ramorum, in welk oordeel de basis is gelegen voor de aanzegging van maatregelen als voorzien in het Bbso en de Rbso. Het College overweegt in dit verband het volgende.

Appellant heeft niet betwist dat bij rhododendrons op zijn perceel verschijnselen zijn waargenomen die zouden kunnen duiden op de aanwezigheid van het schadelijke organisme Phytophtora ramorum en voorts is een op het perceel van appellant genomen monster na laboratoriumonderzoek bij de PD positief bevonden op de aanwezigheid van deze schimmel. Nu het College geen gegevens bekend zijn geworden die op enigerlei wijze afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van het resultaat van de in het laboratorium van de PD uitgevoerde PCR-analyse, moet het ervoor worden gehouden dat de partij rhododendrons van appellant inderdaad besmet was met het schadelijke organisme Phytophtora ramorum. Aan appellants stelling dat hij er op grond van zijn in de praktijk opgedane kennis en kunde van overtuigd is dat de partij rhododendrons niet met genoemde schimmel besmet was, gaat het College voorbij, nu appellant zijn stelling dat de uitslag van het laboratoriumonderzoek onjuist zou zijn niet met technisch-wetenschappelijke gegevens heeft gestaafd.

Het College volgt verder appellant niet in zijn betoog dat verweerder onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld door geen tweede monster van de partij rhododendrons te doen nemen en aan een laboratoriumonderzoek te doen onderwerpen.

Het beroep dat appellant in dit verband heeft gedaan op het bepaalde in artikel 5:18, derde lid, van de Awb faalt. Daargelaten of de persoon die de monsterneming heeft verricht, de keurmeester van Naktuinbouw, moet worden aangemerkt als toezichthouder in de zin van dit artikel, volgt uit de tekst en parlementaire geschiedenis van dit artikel dat een tweede monsterneming op grond van dit artikellid alleen is aangewezen als een belanghebbende daar uitdrukkelijk om vraagt, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald. Ondanks het feit dat appellant telefonisch door de keurmeester van de resultaten van de visuele inspectie van de partij rhododendrons en van de op grond daarvan plaatsgevonden monsterneming in kennis is gesteld, heeft appellant de keurmeester niet om het nemen van een tweede monster verzocht. Dat appellant fysiek niet bij de visuele inspectie aanwezig is geweest dan wel de aanwezigheid van een besmetting niet had verwacht, doet aan deze constatering niet af.

In het keuringsreglement van Naktuinbouw is weliswaar een bepaling opgenomen die voor leveranciers een recht op een herkeuring binnen drie werkdagen na de verrichte keuring vestigt, doch hieraan kan appellant in de onderhavige procedure geen rechten ontlenen. Bedoeld keuringsreglement is van privaatrechtelijke aard en kan niet worden beschouwd als een wettelijk voorschrift bij of krachtens welk anders is bepaald dan is neergelegd in artikel 5:18, derde lid, van de Awb.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het beroep ongegrond worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.S. Hoppener als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 augustus 2004.

w.g. H.C. Cusell w.g. M.S. Hoppener