4.8.2 Puntsgewijze toelichting

Het bestuur neemt initiatief en bereidt voor de leden de wijziging voor.

Anders dan in de route van 5:139 lid 2BW is het krachtens art. 5:139 lid 1 BW niet vereist om een vergadering uit te roepen. Er kan ook buiten vergadering besloten worden. Het nut van de vergadering is dat argumenten voor en tegen kunnen worden afgewogen. Daarom neem ik in dit stappenplan wel de vergadering op, terwijl dit formeel niet nodig is. Het wel of niet houden van de vergadering doet niet af aan het vereiste van unanimiteit. Leden dienen vooraf geïnformeerd te worden over de voorgenomen wijziging. De besluitvorming op de vergadering is een punt van aandacht. Het collectief belang van de gemeenschap wil nog weleens wijken voor eigen belang en emotie. Het is mogelijk om ter vergadering een voorbereidend besluit voor te leggen. In dat besluit wordt het bestuur opdracht gegeven om de wijziging voor te bereiden al dan niet tezamen met een commissie. Het besluit over de wijziging wordt vervolgens op een volgende vergadering ingebracht. De formulering van het besluit luistert nauw.1

De oproeping voor een vergadering waarin het voorbereidingsbesluit genomen moet worden dient ten minste vijftien dagen vooraf schriftelijk te geschieden krachtens art. 5:139 lid 2 BW j^oart. 2:42 BW. Bij de oproeping dienen agenda, plaats en tijdstip van de vergadering vermeld te worden. Ook een afwijzend besluit van de ALV of VvE is een besluit.2

Krachtens art. 5:139 j^o 2:42 BW dient minimaal vijf dagen vóór de ledenvergadering een concept van het voorstel ter inzage worden gelegd.3 De bevoegdheid tot wijziging van de statuten en tot ontbinding van de vereniging is een bevoegdheid van de algemene vergadering en is van dwingend recht.4 De terinzagelegging eindigt na afloop van de dag waarop de vergadering wordt gehouden. Uitzonderingen op de regel zijn:

In de praktijk wordt nog weleens volstaan met opname van de exacte tekst van het te wijzigen gedeelte van de akte in de agenda. Hoewel dat praktisch gezien overeenkomt met de bedoeling van de wetgever om eigenaars tijdig te informeren, kan ik dit niet adviseren.5 Ik adviseer een concept van de akte bij te voegen. Dan heeft de eigenaar het overzicht van de bewuste te wijzigen bepaling in context met alle andere bepalingen in de splitsingsakte.

De inhoud van het voorstel moet met zorg worden geformuleerd.6 In een casus waarbij de notaris de vrijheid nam om een dag voor het passeren en zonder vooraf genomen besluit van de overige appartementseigenaars een bestemming te wijzigen, kreeg deze een waarschuwing.7 De Kamer voor het Notariaat overwoog:

Ook in de casus waarover het Hof Arnhem-Leeuwarden zich moest buigen, was er een probleem in de aankondiging.9 In die casus ging het over een VvE waarbij een van de eigenaars verzocht om wijziging van de bestemming van kantoor naar woning. In de bij de aankondiging meegezonden agenda van de vergadering staat onder meer:

Uit de notulen van de vergadering blijkt dat de mondelinge toelichting heeft ingehouden dat er fietsbergingen zullen worden gerealiseerd, waarvoor parkeerplaatsen zullen worden opgeofferd. Er komt nadien discussie tussen de eigenaars over de reikwijdte van het besluit en over de vraag of het besluit op juiste wijze is genomen. Het Hof oordeelt dat:

Het Hof oordeelt dat het gaat om een goederenrechtelijke wijziging die voor een wijziging van de splitsingsakte nodig is. Het gaat in deze casus dus niet (alleen) om – zoals aangekondigd op de agenda – de wijziging van een bestemming of toestemming voor het afwijken van het gebruik volgens de akte. Doordat het ombouwen van de parkeerplaatsen niet is geagendeerd, is er geen rechtsgeldig besluit tot stand gekomen.

Concluderend gaat het bij een juiste voorbereiding om het juist beschrijven van het gevraagde op de agenda. Het onderwerp dient duidelijk omschreven te worden. Ingeval van een wijziging splitsing dient conform art. 2:42 BW dan wel de exacte tekst van de wijziging dan wel een concept van de wijziging splitsingsakte toegezonden te worden. Het concept dient ook ter inzage gelegd te worden zoals ik beschreef in het stappenplan bij stap 4.

De vraag is hoe omgegaan moet worden met amendementen die voorgesteld worden in de vergadering. Er zijn twee soorten amendementen:

De grens tussen beide is een grijs gebied en zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Ik kan mij voorstellen dat ook van belang is hoe de bestaande verhoudingen tussen de leden zijn. Hoe zuurder de verhoudingen, hoe meer zekerheid zal moeten worden ingebouwd. Verder is van belang de vraag of alle leden ter vergadering zijn verschenen. Besluiten kunnen immers ook buiten vergadering genomen worden, mits alle leden vertegenwoordigd zijn. Stel dat 95% van alle aanwezige leden is verschenen op de vergadering en positief staat tegenover het amendement. Stel dat zij ook 95% van het stemrecht vertegenwoordigen. Met 95% van de stemmen zouden zij vóór het besluit kunnen stemmen. Het is echter niet van belang of de aanwezige leden samen genoeg stemmen hebben voor een meerderheid. Zelfs als de niet aanwezige minderheid nimmer genoeg stemmen heeft om een wijziging tegen te gaan, dient toch opnieuw opgeroepen te worden.

Zodra een amendement een inhoudelijke component heeft en de vergadering positief staat tegenover het amendement, kan het voorstel niet in dezelfde vergadering ter stemming worden gebracht.12 Het doel van het opnieuw oproepen is om iedereen de kans te bieden over de voorgestelde tekst na te denken, dan wel naar de vergadering te komen om het woord te voeren. Mijns inziens wordt het gedane voorstel op de eerste vergadering afgewezen omdat de vergadering niet bevoegd is om over het amendement te besluiten. Een uitzondering op die regel is wanneer alle leden vertegenwoordigd zijn. In dat geval kan wel over het gewijzigde voorstel worden besloten.

Als het vormvoorschrift van 2:42 BW niet wordt nageleefd is het besluit vernietigbaar.13 Overes wijst op de verplichting van terinzagelegging. ‘Hoewel de toezending van het voorstel aan ieder van de leden effectiever is dan de terinzagelegging en toezending soms zelfs in feite de enige effectieve methode is zoals bij een vereniging zonder kantoor met over het hele land wonende leden, werkt de toezending niet dispenserend voor de verplichting tot ter inzage leggen ingevolge de eerste zin van lid 2.’14

Tot dit punt gaan de voorbereidingen van een wijziging ex 5:139 lid 1 BW en 5:139 lid 2 BW gelijk op. Als de voorbereidingen zijn afgerond, dient er gestemd te worden over het besluit. Eigenaars hoeven niet in persoon aanwezig te zijn bij de vergadering. Een volmacht afgeven is ook toegestaan. Na het uitbrengen van de stemmen is duidelijk of de VvE verdergaat met een wijziging ex 5:139 lid 1 BW (unanimiteit) of met een wijziging ex 5:139 lid 2 BW (minimaal vier vijfde en medewerking van het bestuur).

Als er feitelijk maar één eigenaar is die alle appartementsrechten in eigendom heeft, dient er alsnog een ALV bijeengeroepen te worden waarin een besluit tot wijziging wordt genomen.

Het is praktisch de notulen van de vergadering op dit punt direct vast te laten stellen in dezelfde vergadering. Het door de daartoe bevoegde bestuurder ondertekende (uittreksel van de) notulen, kan vervolgens aan de akte van wijziging splitsing worden gehecht.15

Art. 5:140 lid 3 BW benoemt een uitzondering op de regel. De rechter kan een machtiging uitspreken op verzoek van twee eigenaars (derhalve zonder meerderheid van stemmen) als het een verzoek betreft tot verandering van de onderlinge begrenzing van privégedeelten. Van Velten noemt ook de mogelijkheid van een ondersplitsing voor deze situatie.16 Zie daarvoor recente jurisprudentie waarbij door middel van uitleg de bestemming ‘wonen’ een ondersplitsing juist problemen oplevert.17 Mijn voorkeur heeft het om de splitsingsakte te wijzigen boven een ondersplitsing. Door het toevoegen van een ondersplitsing ontstaat er een extra rechtspersoon en een extra rechtsverhouding waar rekening mee gehouden moet worden. Dat is niet het geval bij een wijziging van de splitsingsakte zelf.

Besluitvorming in de vereniging hoeft niet ín de vergadering plaats te vinden. Buiten vergadering kunnen alle leden tezamen een besluit nemen met dezelfde rechtskracht.18

De vastlegging van de besluitvorming geschiedt in de notulen. Wat in de notulen moet worden opgenomen is niet vastgelegd in de wet. Er bestaat ook geen communis opinio over. Aris heeft in het Financieel Dagblad een aanzet gedaan in haar blog ‘Maak eens transparante notulen’.19

Als het besluit verworpen wordt, hebben eigenaars die minstens de helft van de stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt krachtens artikel 5:140 lid 1 BW de bevoegdheid om vervangende machtiging te vragen van de kantonrechter van het arrondissement waarin het gebouw of het grootste gedeelte daarvan is gelegen op grond van artikel 5:140 BW. Meer over de vervangende machtiging in paragraaf 4.10.

Wordt het besluit met unanimiteit aangenomen en is het besluit onherroepelijk geworden of zijn de benodigde vervangende machtigingen verkregen, dan kan de notaris de akte waarin de wijzigingen zijn opgenomen, passeren. De notaris zal daarvoor bij iedere eigenaar een volmacht ophalen.

Krachtens artikel 5:139 lid 3 BW dient 100% van de beperkt gerechtigden toestemming te verlenen aan de wijziging van de akte van splitsing. De beperkt gerechtigde die zijn toestemming weigert, kan eveneens terzijde gesteld worden met een vervangende machtiging op grond van artikel 5:140 BW.

Er is geen toestemming nodig van de beslagleggers conform art. 5:139 lid 4 BW als de wijziging alleen een wijziging van het reglement betreft.

De sanctie op het ontbreken van de toestemming van een derde is vernietigbaarheid.20 De mogelijkheid om vernietiging in te roepen eindigt na een jaar na het ondertekenen van de akte. Een notaris zal niet lichtvaardig meewerken aan een vernietigbare rechtshandeling vanwege diens zorgplicht jegens alle betrokken partijen, ondanks de genoemde bedenkingen bij de rol van de banken. Er zijn omstandigheden denkbaar, zoals bijvoorbeeld een derde die onvindbaar is, waarbij een notaris toch de akte verlijdt.

De notaris verlijdt de akte. De notaris dient volmachten of handtekeningen te hebben van de eigenaars of beperkt gerechtigden die op het moment van het verlijden van de akte die hoedanigheid hebben.21

Na het verlijden van de notariële akte is de wijziging definitief en effectief op de dag waarop het afschrift van de gewijzigde akte door de notaris ter inschrijving aan de bewaarder van het openbaar register is aangeboden én inschrijving in de openbare registers is geschied (art. 5:139 lid 5 BW). In een casus waarin pas tien jaar na het passeren de inschrijving in de openbare registers plaatsvond, oordeelde de kantonrechter dat de wijziging van de splitsingsakte desondanks rechtsgeldig was verleden.22