RvS, 17-08-2011, nr. 201008446/1/H2.

Bij besluit van 29 oktober 2008 heeft de staatssecretaris de aan NOB voor het jaar 2007 verleende subsidie vastgesteld op € 14.067.883,00.

Bij besluit van 1 september 2009 heeft de staatssecretaris het door Edufax en Wereldschool daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 9 juli 2010, verzonden op 19 juli 2010, heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, de door Edufax en Wereldschool daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 1 september 2009 vernietigd en bepaald dat een nieuw besluit moet worden genomen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 augustus 2010, en NOB bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 12 oktober 2010. NOB heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 24 september 2010.

Edufax en Wereldschool hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 14 oktober 2010 heeft de minister opnieuw op het bezwaar van Edufax en Wereldschool tegen het besluit van 29 oktober 2008 beslist en dat bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben Edufax en Wereldschool beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

NOB heeft haar hoger beroep nader aangevuld bij brief van 14 januari 2011 en nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 april 2011, waar zijn verschenen:

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Regeling Stichting Nederlands Onderwijs in het Buitenland (hierna: de Regeling; Stcrt. 2007, 89) verstrekt de minister subsidie aan NOB ten behoeve van het, onder de in deze regeling opgenomen voorwaarden, uitoefenen van het beheer van door de overheid geheel of gedeeltelijk gesubsidieerde activiteiten en voorzieningen van Nederlands onderwijs in het buitenland. Daarbij worden de volgende hoofdtaken onderscheiden:

Ingevolge artikel 3, eerste lid, verleent de minister jaarlijks aan NOB, met inachtneming van het gestelde in de bijlage bij deze regeling, subsidie ten behoeve van de in artikel 2, eerste lid, onder a, genoemde ondersteuning van onderwijsvoorzieningen voor basisonderwijs in het buitenland.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, verleent de staatssecretaris jaarlijks aan NOB, met inachtneming van het gestelde in de bijlage bij deze regeling, subsidie ten behoeve van de in artikel 2, eerste lid, onder a, genoemde ondersteuning van onderwijsvoorzieningen voor voortgezet onderwijs in het buitenland.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, voor zover thans van belang, verleent de minister jaarlijks aan NOB in aanvulling op de in artikel 3 en 4 bedoelde subsidies een subsidie ten behoeve van beheers- en bestuursactiviteiten.

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, strekt de aanvullende subsidie bovendien tot de instandhouding van NOB, waaronder in ieder geval wordt begrepen bestrijding van de kosten van het verstrekken van informatie over het onderwijs aan naar het buitenland vertrekkende en naar Nederland terugkerende Nederlandse staatsburgers.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, wordt de subsidie uitsluitend besteed aan de activiteiten waarvoor zij blijkens de subsidieverlening bestemd is, waaronder in ieder geval wordt begrepen de verplichting dat NOB de subsidie bedoeld in de artikelen 3 en 4 jaarlijks geheel beschikbaar stelt aan de in het tweede lid genoemde voorzieningen, door uitkering van een bedrag of door dienstverlening om niet aan deze scholen.

Ingevolge het tweede lid neemt NOB onder eigen naam en eigen verantwoordelijkheid en onder door haar te stellen voorwaarden besluiten met betrekking tot de subsidiëring van de voorzieningen bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a.

Bij besluit van 5 september 2007 heeft de staatssecretaris krachtens de Regeling aan NOB over het jaar 2007 € 14.148.665,00 subsidie verleend (hierna ook: het verleningsbesluit).

Bij brief van 17 oktober 2007 heeft Edufax de staatssecretaris medegedeeld dat de subsidieverlening aan NOB ten aanzien van een aantal activiteiten onrechtmatig is. Edufax heeft opgemerkt zich te realiseren dat in deze fase het opstarten van een juridische procedure te voortvarend is en heeft voorgesteld om met de staatssecretaris tot een oplossing te komen. Daarbij heeft zij het voorbehoud gemaakt om in geval een oplossing niet mogelijk is, stappen in rechte te ondernemen om de gestelde onrechtmatige verstrekking van staatssteun te doen stopzetten.

Bij brieven van 8 november 2007 en 7 april 2008 heeft de staatssecretaris daarop gereageerd.

Bij besluit van 29 oktober 2008 heeft de staatssecretaris de aan NOB verleende subsidie voor het jaar 2007 lager vastgesteld op € 14.067.883,00 (hierna ook: het vaststellingsbesluit). Bij brief van 6 november 2008 heeft de staatssecretaris een afschrift van dit besluit aan Edufax toegezonden.

Bij besluit van 1 september 2009 heeft de staatssecretaris het door Edufax en Wereldschool tegen het vaststellingsbesluit gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). De staatssecretaris heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Edufax en Wereldschool geen bezwaar hebben gemaakt tegen het verleningsbesluit en dat uit de systematiek van de artikelen 4:42 en 4:46 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 4:31 van die wet, volgt dat aspecten van subsidieverlening die niet, dan wel tevergeefs, in rechte zijn aangevochten, bij de vaststelling van de subsidie niet meer ter discussie kunnen staan. Dat het verleningsbesluit niet aan Edufax en Wereldschool is bekend gemaakt, betekent volgens de staatssecretaris niet dat daarom aan hen niet kan worden tegengeworpen dat zij daartegen geen bezwaar hebben gemaakt. Verder heeft de staatssecretaris uiteengezet dat hij de brief van Edufax van 17 oktober 2007 niet heeft hoeven aanmerken als een bezwaarschrift tegen het verleningsbesluit van 5 september 2007.

De rechtbank is van oordeel dat het bezwaarschrift van Edufax en Wereldschool van 28 november 2008, gezien de inhoud ervan, uitsluitend is gericht tegen het vaststellingsbesluit en niet mede tegen het verleningsbesluit. Aangezien geen bezwaarschrift tegen het verleningsbesluit voorligt, overweegt de rechtbank dat zij niet toekomt aan de beoordeling of sprake is van een verschoonbaar te laat ingediend bezwaarschrift tegen dat verleningsbesluit.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de belanghebbendheid van Edufax en Wereldschool bij het vaststellingsbesluit aansluiting gezocht bij rechtspraak inhoudende dat een derde op grond van zijn concurrentiepositie als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening kan worden aangemerkt, indien de subsidie strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de derde werkzaam is. De rechtbank is van oordeel dat NOB niet in hetzelfde marktsegment werkzaam is als Edufax en Wereldschool voor zover NOB algemene informatie verstrekt dan wel informatie verstrekt aan leerkrachten, schoolbesturen en schoolmanagement. De rechtbank is voorts van oordeel dat NOB gezien haar website daarnaast individuele adviezen geeft aan ouders over Nederlands onderwijs in het buitenland en daarbij ondersteuning en begeleiding biedt en dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat NOB deze activiteiten in 2007 niet heeft verricht. De rechtbank overweegt dat de staatssecretaris weliswaar heeft gesteld dat NOB de op de website vermelde individuele activiteiten niet zelf heeft verricht en al vóór 2007 heeft ondergebracht bij Intes B.V., een afzonderlijke en op afstand van NOB geplaatste rechtspersoon, maar dat Edufax en Wereldschool deze stelling betwisten en erop hebben gewezen dat die activiteiten nog in mei 2009 op de website van NOB stonden vermeld. Aangezien NOB de gewraakte gegevens op haar website heeft gezet en dus verantwoordelijk is voor de ontstane verwarring, heeft de rechtbank om die reden en omdat het hier alleen gaat om de vraag of Edufax en Wereldschool belanghebbenden zijn en dus of zij toegang tot de bestuursrechter hebben, aan hen het voordeel van de twijfel gegeven. Ervan uitgaande dat NOB de op haar website vermelde individuele activiteiten in 2007 heeft verricht, is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat NOB in zoverre in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied werkzaam is als waarbinnen Edufax en Wereldschool werkzaam zijn. Aangezien alle activiteiten van NOB krachtens de Regeling worden gesubsidieerd, acht de rechtbank het aannemelijk dat de vastgestelde subsidie van NOB mede is aangewend voor ondersteuning van die individuele activiteiten van NOB en dat deze ondersteuning gevolgen kan hebben voor de omzet van Edufax en Wereldschool. De rechtbank is van oordeel dat Edufax en Wereldschool belanghebbenden zijn bij het vaststellingsbesluit en dat de staatssecretaris hun bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Edufax en Wereldschool betogen tevergeefs in hun verweerschrift dat het hoger beroep van de staatssecretaris niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Dat de staatssecretaris de gestelde termijn voor de indiening van de gronden van zijn hoger beroep heeft benut om zich te beraden over het doorzetten van het hoger beroep, is geen reden voor het oordeel dat diens hoger beroep niet-ontvankelijk is nu vaststaat dat deze termijn is verlengd en de staatssecretaris binnen de hem gestelde tweede termijn de gronden van zijn hoger beroep heeft ingediend. Dat het hoger beroep van de staatssecretaris en van NOB betrekking heeft op de belanghebbendheid van Edufax en Wereldschool, terwijl het beroep van Edufax en Wereldschool uitsluitend was gericht op de vraag of de bezwaartermijn van het verleningsbesluit is overschreden en of tegen het vaststellingsbesluit bezwaar openstond, is, anders dan zij hebben betoogd, evenmin reden voor het niet-ontvankelijk verklaren van de hoger beroepen. De aangevallen uitspraak beperkt zich immers tot het oordeel dat het bezwaarschrift van Edufax en Wereldschool uitsluitend is gericht tegen het vaststellingsbesluit en het oordeel dat zij belanghebbenden zijn bij dat besluit. De staatssecretaris en NOB konden dan ook hoger beroep instellen tegen het in de aangevallen uitspraak vervatte oordeel over de belanghebbendheid. Van strijd met artikel 8:69 van de Awb is geen sprake.

De staatssecretaris en NOB betogen — kort samengevat — dat de rechtbank bij de beoordeling van de belanghebbendheid van Edufax en Wereldschool bij het vaststellingsbesluit ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij rechtspraak die inhoudt dat een derde op grond van zijn concurrentiepositie als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening kan worden aangemerkt. Volgens de staatssecretaris gaat de rechtbank hiermee voorbij aan de eerst te verrichten toets of een derde een rechtstreeks bij een bestreden besluit betrokken belang heeft. NOB voert aan dat de rechtbank door deze rechtspraak als uitgangspunt te nemen het verschil tussen subsidieverlening en -vaststelling niet heeft onderkend.

Volgens vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraken van 28 november 2007 en 14 februari 2007 in zaken nrs. 200704307/1 en 200606141/1, kan een derde op grond van zijn concurrentiepositie als belanghebbende bij een besluit tot subsidieverlening worden aangemerkt indien de subsidie strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten, uit te voeren binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen de derde werkzaam is. De rechtbank heeft bij de beoordeling van de belanghebbendheid van Edufax en Wereldschool bij het vaststellingsbesluit deze rechtspraak terecht als uitgangspunt genomen. Het hanteren van een zelfde toetsingskader bij de beoordeling van belanghebbendheid bij besluiten tot subsidieverlening en -vaststelling sluit aan bij het in titel 4.2 van de Awb neergelegde subsidiesysteem, waaruit volgt dat besluiten tot subsidieverlening en -vaststelling nauw met elkaar samenhangen en deel uitmaken van het proces van subsidieverstrekking. De staatssecretaris gaat met zijn betoog dat de rechtbank eerst had moeten toetsen of een derde een rechtstreeks bij een bestreden besluit betrokken belang heeft alvorens te kunnen toekomen aan de toepassing van die rechtspraak, eraan voorbij dat met die rechtspraak juist invulling is gegeven aan die toetsing voor het zich hier voordoende geval dat een derde op grond van zijn concurrentiepositie stelt belanghebbende te zijn bij een besluit omtrent subsidie. Bij de beoordeling van de belanghebbendheid van een derde bij een besluit tot subsidievaststelling is niet van belang of deze derde bezwaar heeft gemaakt tegen een eerder besluit tot subsidieverlening. Anders dan de staatssecretaris stelt, sluit de enkele omstandigheid dat Edufax en Wereldschool geen bezwaar hebben gemaakt tegen het verleningsbesluit — het oordeel van de rechtbank dat zij daartegen geen bezwaarschrift hebben ingediend is in hoger beroep niet bestreden en hun stelling dat zij niet wisten dat er subsidie was verleend aan NOB is gelet op de brief van 17 oktober 2007 feitelijk onjuist — dan ook niet uit dat zij op grond van hun concurrentiepositie belanghebbenden kunnen zijn bij het vaststellingsbesluit.

Het betoog faalt.

De staatssecretaris en NOB betogen voorts — kort weergegeven — dat de rechtbank ten onrechte op basis van een vergelijking van de activiteiten heeft geoordeeld dat Edufax en Wereldschool belanghebbenden zijn bij het vaststellingsbesluit. Zij voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat NOB individuele adviezen aan ouders geeft en daarbij ondersteuning en begeleiding biedt. Zij stellen in dit verband dat de rechtbank een bewijsopdracht had moeten geven aan partijen en dit punt op de zitting aan de orde had moeten stellen. De rechtbank heeft volgens de staatssecretaris en NOB ten onrechte geoordeeld dat NOB met de individuele activiteiten in hetzelfde marktsegment werkzaam is als Edufax en Wereldschool.

Uit hetgeen is overwogen onder 2.5.1 volgt dat voor de beantwoording van de vraag of Edufax en Wereldschool op grond van hun concurrentiepositie belanghebbenden zijn bij het vaststellingsbesluit bepalend is of de subsidie aan NOB strekt tot ondersteuning van bedrijfsactiviteiten binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als waarbinnen Edufax en Wereldschool werkzaam zijn. Het geschil spitst zich toe op de vraag of NOB in 2007 evenals Edufax en Wereldschool individuele adviezen aan ouders gaf en daarbij ondersteuning en begeleiding bood. Edufax en Wereldschool hebben in dit verband gewezen op de website van NOB waarop nog in mei 2009 stond dat NOB voorzag in individuele adviezen aan ouders en ondersteuning en begeleiding bood, maar NOB heeft ontkend dat die activiteiten toen daadwerkelijk plaatsvonden. De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat het voor de staatssecretaris nagenoeg onmogelijk is te bewijzen dat NOB deze activiteiten in 2007 niet heeft verricht en dat het voor Edufax en Wereldschool ook lastig zal zijn te bewijzen dat NOB die activiteiten in 2007 wel heeft verricht. Dat NOB daadwerkelijk individuele activiteiten in 2007 heeft verricht, is met de enkele vermelding op de website niet aangetoond. Dat in het door de staatssecretaris overgelegde Jaarverslag 2007 van NOB niets is vermeld over die individuele activiteiten en dat in het door hem in hoger beroep overgelegde Jaarverslag 2007 van Intes B.V. is vermeld dat deze dochtervennootschap in opdracht van NOB voorzag in de individuele adviezen aan ouders, is op zichzelf evenzeer onvoldoende om aannemelijk te achten dat NOB zelf in het geheel geen individuele adviezen gaf in 2007. Gezien de informatie die NOB zelf verstrekte op haar website, en voor de juistheid waarvan zij verantwoordelijk is, heeft de rechtbank in het kader van de beoordeling van de belanghebbendheid van Edufax en Wereldschool hen het voordeel van de twijfel kunnen geven en het ervoor kunnen houden dat NOB de op haar website vermelde activiteiten in 2007 heeft verricht, althans dat NOB kon voorzien in activiteiten op het gebied van individuele advisering als daarom werd verzocht. De rechtbank was niet gehouden een bewijsopdracht te geven aan partijen dan wel de bewijslastverdeling ter zitting aan de orde te stellen maar mocht afgaan op de informatie waarover zij beschikte. De rechtbank heeft op basis daarvan op goede gronden geoordeeld dat NOB zich met haar individuele activiteiten op hetzelfde marktsegment richtte als Edufax en Wereldschool en heeft hen terecht aangemerkt als belanghebbenden bij het vaststellingsbesluit.

Het betoog faalt.

De hoger beroepen van de staatssecretaris en NOB zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

De minister heeft, gevolg gevend aan de uitgevallen uitspraak, bij besluit van 14 oktober 2010 (hierna ook: het bestreden besluit) opnieuw op het bezwaar van Edufax en Wereldschool tegen het vaststellingsbesluit beslist, in die zin dat zij als belanghebbenden bij dat besluit zijn aangemerkt en hun bezwaar ongegrond is verklaard. Daaraan heeft de minister ten grondslag gelegd dat de bezwaargronden in feite zijn gericht tegen het verleningsbesluit en dat die in het bezwaar tegen het vaststellingsbesluit niet meer aan de orde kunnen komen.

Dit besluit wordt ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, geacht eveneens onderwerp te zijn van het geding in hoger beroep. Edufax en Wereldschool hebben tegen dit nieuwe besluit op bezwaar ook uitdrukkelijk beroep ingesteld.

Edufax en Wereldschool worden niet gevolgd in hun betoog dat het bestreden besluit geen volledige heroverweging bevat en daarom een deugdelijke motivering ontbeert. De minister heeft in het bestreden besluit met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank aangenomen dat Edufax en Wereldschool belanghebbenden zijn bij het vaststellingsbesluit. Vervolgens heeft hij het bezwaar inhoudelijk beoordeeld, waarna hij het ongegrond heeft verklaard. Dat hij daartoe is gekomen op basis van eenzelfde redenering als die, welke bij het vernietigde besluit op bezwaar van 1 september 2009 heeft geleid tot een niet-ontvankelijkverklaring, leidt op zichzelf nog niet tot het oordeel dat het bestreden besluit in rechte niet in stand kan blijven.

Volgens vaste rechtspraak (ook reeds voor de inwerkingtreding van titel 4.2 van de Awb, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 juni 1996 in zaak nr. R03.92.0419; AB 1997, 2) kan, gelet op het uitgangspunt in artikel 4:46, eerste lid, van de Awb dat de subsidie vastgesteld wordt overeenkomstig het verleningsbesluit, bij een besluit over de vaststelling van subsidie niet meer worden opgekomen tegen aspecten die in het kader van de verlening van de subsidie aan de orde hadden kunnen en moeten worden gesteld. Het moet derhalve gaan om andere aspecten dan die, waarop het verleningsbesluit ziet. Daarbij is het bepaalde in het tweede lid van artikel 4:46 van de Awb van belang, waarbij het erom gaat of de subsidie lager vastgesteld had moeten worden dan de subsidieverlening. Hierin is een limitatieve opsomming gegeven van de gevallen waarin de subsidie lager kan worden vastgesteld. Aangezien Edufax en Wereldschool in bezwaar en beroep geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die specifiek deze afwijkingsmogelijkheden betreffen, maar zich toen en ook nadien hebben geconcentreerd op aspecten die reeds bij de subsidieverlening een rol speelden en derhalve in bezwaar tegen het verleningsbesluit aan de orde hadden kunnen en moeten worden gesteld, heeft de minister bij het bestreden besluit het bezwaar tegen het vaststellingsbesluit terecht ongegrond verklaard. De minister heeft zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat aan deze conclusie op grond van het nationale recht niet afdoet dat Edufax en Wereldschool tevens hebben aangevoerd dat de subsidieverstrekking aan NOB ongeoorloofde staatssteun inhoudt. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (bijvoorbeeld de arresten van 14 december 1995 in de zaken nrs. C-430/93 en C-431/93, Van Schijndel, J. en Van Veen, J.N.C. en Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, Jur. 1995, p. I-4705 (AB 1996, 92); 14 december 1995 in de zaak nr. C-312/93, Peterbroeck, Van Campenhout & Cie SCS en Belgian State, Jur. 1995, p. I-4599 (LJN AC3938); en 24 oktober 1996 in zaak nr. C-72/95, aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld e.a. en GS van Zuid-Holland, Jur. 1996, p. I-5403 (AB 1997, 133)) en naar haar uitspraak van 18 juli 2007 in zaak nr. 200607881/1 overweegt de Afdeling dat vaststelling van de procesregels voor de rechtsvorderingen met het oog op de bescherming van de rechten die de rechtzoekenden aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen, bij het ontbreken van een regeling terzake in het Unierecht, een aangelegenheid van de nationale rechtsorde is. Deze procesregels mogen, aldus het Hof, niet ongunstiger zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Daarvan is in dit geval geen sprake nu in de Awb algemene procesregels zijn opgenomen die gelden voor ieder bezwaar en beroep en die het in de praktijk niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken om te ageren tegen ongeoorloofde staatssteun. Zoals hiervoor onder 2.5.1 is overwogen volgt uit de brief van Edufax en Wereldschool van 17 oktober 2007 dat zij op de hoogte waren van de subsidieverlening. Tegen het verleningsbesluit en daarmee de volgens hen ongeoorloofde staatssteun hadden zij effectief kunnen opkomen door tegen dat besluit bezwaar te maken, hetgeen zij niet hebben gedaan. Er stonden derhalve voldoende rechtsbeschermingsmiddelen ter beschikking tegen mogelijk ongeoorloofde staatssteun.

Het beroep van Edufax en Wereldschool is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.

w.g. Slump voorzitter

w.g. Dallinga ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2011