Hof 's-Hertogenbosch, 10-05-2022, nr. 200.251.341, 01

De kern van het geschil

Het gaat in deze zaak om (de uitleg van) de tussen partijen, een aannemer en een projectontwikkelaar, gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van het [hotelcomplex]. Daarbij gaat het onder meer over de oplevering en het meer- en minderwerk. Ook gaat het om (de uitleg van) de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het stellen van zekerheid door de aannemer.

De feiten

In hoofdstuk 2 van het vonnis van 21 januari 2015 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen grotendeels ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna uitgebreid, maar niet uitputtend de feiten vermelden die tussen partijen vaststaan. Waar nodig zal het hof bij de beoordeling van de vorderingen/grieven meer feiten vermelden.

Voor zover DPP in nummer 63 e.v. van de memorie van antwoord heeft bedoeld een grief te richten tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in die zin dat de rechtbank te weinig heeft geciteerd uit de hierna te noemen Overeenkomst, faalt die grief. Indien bepaalde feiten niet zijn opgenomen of bepaalde artikelen uit een overeenkomst niet zijn geciteerd, betekent dat niet dat geen acht is geslagen op die feiten of artikelen door de rechtbank. Een weergave van de vaststaande feiten vormt immers naar zijn aard en noodzakelijkerwijs een selectie. Voor zover DPP bedoelt dat de rechtbank een onjuiste uitleg aan de Overeenkomst heeft gegeven verwijst het hof naar 6.6.

1. [appellante] is een aannemingsbedrijf. DPP is projectontwikkelaar.

2. Partijen hebben op 23 juli 2010 de ‘Overeenkomst aangaan aannemingsovereenkomsten project [hotelcomplex]’, hierna ook: de Overeenkomst, gesloten. Het complex bestaat uit suites, een souterrain en andere algemene ruimten welke ten dienste staan van het functioneren van het complex als geheel. De aanneemsom is groot

€ 12.668.281,-- exclusief BTW. De Overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

De ondergetekenden: (..)

In aanmerking nemende:

a. DPP heeft een plan ontwikkeld voor de bouw van een hotelcomplex met in totaal 3 appartementen en 131 suites en een souterrain met impluvium, bedoeld voor het restaurant, bar, congresruimte, fitness ruimte, technische en algemene ruimtes (...). De bouwkundige aspecten, aldus de opstal met aanhorigheden en niet de aanleg van de omgeving inclusief de wegen – derhalve het deel dat de werkzaamheden van de aannemer in directe zin betreffen – duiden partijen met de Overeenkomst aan als “het Project”.

b. DPP heeft thans meer dan 75% van de suites verkocht. Deze verkoop heeft plaatsgevonden aan de hand van de zogenaamde “kopersbescheiden”. De kopersbescheiden omvatten onder andere verkoop- en technische tekeningen, een situatietekening, beknopte technische omschrijving (bijlage 1) en koop-/aannemingsovereenkomsten met de daarbij behorende aanvullingen en aanhangsels, zoals gehecht aan deze overeenkomst als bijlage 1. Partijen onderkennen dat de betreffende informatie onvoldoende is voor een directe realisatie en dat aannemer de haar ter hand gestelde informatie nader dient uit te werken door middel van nadere tekeningen etc, (…). In die zin zien partijen de Overeenkomst tevens als een design & build opdracht ter nadere uitwerking en realisatie van het Project. Partijen stellen tevens vast dat de informatie ruim voldoende is om tot een juiste prijsstelling voor het project te komen.

c. DPP wenst thans de bouw van het Project te laten verzorgen door de aannemer. Aannemer zal in juni 2010 een aanvang maken met de bouw van de betreffende appartementen, mits de benodigde vergunningen hun onherroepelijke status hebben verkregen en DPP namens aannemer de desbetreffende aanneemovereenkomsten heeft gesloten met Afnemers.

(…)

e. Aannemer zal daartoe aannemingsovereenkomsten sluiten met Afnemers van de appartementen/suites, welke aannemingsovereenkomsten (geïntegreerd in de koop-/aannemingsovereenkomst) DPP namens aannemer zal sluiten op basis van een onherroepelijke volmacht van aannemer aan DPP.

f. Aannemer is in die mate betrokken geweest bij de voorbereiding van het Project, dat zij een volledige en accurate inschatting van de met het Project verband houdende kosten heeft kunnen maken en tot de voor haar voldoende gunstige inschatting van de geldende aanneemsom heeft kunnen komen die daarom als een volledig vaste prijs kan gelden, zonder dat van enig verrekening, meerwerk, kostenverhoging, etc. sprake kan of zal zijn. De enige uitzondering betreft de door DPP genoemde stelposten in het programma van eisen, waarvoor een aparte - in deze Overeenkomst nader te benoemen – regeling is overeengekomen.

g. DPP – in hoedanigheid van verkoper van de appartementen/suites aan derden tevens ontwikkelaar die onderhavige overeenkomst met aannemer aangaat optreedt – en aannemer, in hoedanigheid van aannemer van het werk tot het bouwen van het Project, wensen hun onderlinge betrekkingen nader vast te leggen. Partijen onderkennen hierbij dat aannemer optreedt in opdracht van de Afnemers van de appartementen/suites welke aannemingsovereenkomsten in stand blijven, doch die in de relatie tussen DPP en aannemer met onderhavige overeenkomst worden aangevuld zonder dat DPP deelgenoot gaat uitmaken van de aannemingsovereenkomsten.

en komen als volgt verder overeen: (..)

1.1.

De overwegingen maken deel uit van deze overeenkomst (..) behoudens en onverminderd het bepaalde in de navolgende leden.

(…) De opstal bestaat uit het souterrain (...). Daarnaast bestaat het Project uit 3 appartementen en 131 suites (...) alsmede de algemene ruimten die aan de op te richten vereniging van appartementseigenaren zal worden geleverd. DPP beoogt het souterrain te verkopen en in exploitatie te geven aan een derde zodat de opdracht van DPP aan aannemer tot realisatie van het souterrain met de Overeenkomst als een aannemingsovereenkomst tussen partijen heeft te gelden.

(...)

1.4

DPP is een aantal koop-/aannemingsovereenkomsten met Afnemers aangegaan, waarbij zij voor wat betreft het aannemingsgedeelte van de overeenkomst is opgetreden als gevolmachtigde van een nader aan te wijzen aannemer. Aannemer verklaart met ondertekening van de Overeenkomst voornoemde aannemingsovereenkomsten met bedoelde Afnemers blijkende uit het overzicht in bijlage 2 over te nemen en aldus te fungeren als de aannemer als bedoeld in de koop-/aannemingsovereenkomsten en alle verplichtingen uit die koop-/aannemingsovereenkomsten voor wat betreft het aannemingsgedeelte op zich te nemen en te zullen nakomen.

2.2.

De Opdracht dient te worden uitgevoerd volgens, in afdalende volgorde van rangorde, de onderhavige Overeenkomst, het geheel van de te sluiten koop-/aannemingsovereenkomsten zoals in artikel 1 bedoeld, het programma van eisen (bijlage 3), alsmede de kopersbescheiden (bijlage 1).

2.3.

Aannemer onderkent dat het programma van eisen niet het detailniveau van een bestek heeft en dat aannemer zelf tot detaillering dient over te gaan. Aannemer zal zulks in nauw overleg met DPP doen waarbij Aannemer zich zal houden aan de aanwijzingen als door of namens DPP naar redelijkheid en billijkheid gedaan of nog te doen.

(...)

4.1.

De aanneemsom voor de volledige realisatie van het gehele Project bedraagt

€ 12.668.281,00 (…) exclusief BTW (de Aanneemsom). De Aanneemsom is gebaseerd op een inschatting door aannemer van alle aspecten die relevant zijn voor de realisatie van het Project voor zover de aannemer daarmee bekend is of bekend had kunnen zijn in de ruimste zin. Aannemer wordt aldus bekend verondersteld met alle relevante aspecten daaronder mede begrepen de geologische en geotechnische/milieukundige toestand van het bouwterrein waarop het Project zal worden uitgevoerd, behoudens het bepaalde in artikel 8 lid 3.

(…).

(Volgt een overzicht van posten die wel, respectievelijk niet onder de aanneemsom vallen, hof).

4.3.

De Aanneemsom voor het Project is prijsvast. (...) Aldus omvat de Aanneemsom feitelijk al hetgeen noodzakelijk is voor de realisatie van het Project, behoudens de landscaping en de enkele aspecten als in het eerste lid expliciet uitgesloten. Aannemer is zich hiervan volledig bewust en aanvaardt dit expliciet zodat hij zijn rechten om alle kostenverhogende omstandigheden (daaronder begrepen elke vorm van meerwerk) zoals hiervoor genoemd, doch steeds in de ruimste zin prijsgeeft.

4.4.

Betaling van de Aanneemsom – het bepaalde in het volgende lid is van toepassing – zal geschieden in termijnen volgens het betalingsschema respectievelijk het puntenschema opgenomen als bijlage 6 naar rato van de voortgang van de werkzaamheden van het Project. De facturen zullen door DPP worden voldaan binnen 30 dagen na factuurdatum.

4.5.

Aannemer is er zich van bewust dat betaling van de Aanneemsom geschiedt op basis van de bedragen die DPP ontvangt van de particulieren aan wie de appartementen/suites worden verkocht en indien van toepassing de ontvangst door DPP van de bedragen in verband met de verkoop van het souterrain.(...)

4.6.

DPP en aannemer zijn overeengekomen in plaats van een bankgarantie te kiezen voor een andere zekerheidstelling door de aannemer, bestaande uit de plicht voor aannemer tot de koop van een aantal suites. (Volgt opsomming van de nummers van 12 suites, hof.) Partijen zullen de verkoop van de daarmee verband houdende appartementsrechten nog nader regelen op basis van de in artikel 1 lid 4 genoemde modelovereenkomsten. De koopsom bedraagt in totaal € 1.558.500,- v.o.n. exclusief 19% BTW.

(...)

4.7.

DPP is gerechtigd namens aannemer een hogere Aanneemsom overeen te komen met een particulier dan de Aanneemsom die jegens de betreffende particulier geldt als onderdeel van de in deze Overeenkomst genoemde Aanneemsom. Het aldus door DPP te realiseren meerbedrag komt ten goede aan DPP.

(…)

De aanneemsom omvat naast de in deze Overeenkomst en de bijbehorende contractsstukken omschreven werkzaamheden e.d. al hetgeen dat noodzakelijk is tot het uitvoeren van de werkzaamheden, ook indien die niet expliciet zijn omschreven of expliciet volgen uit deze Overeenkomst. Meerwerk kan alleen voor verrekening – en in voorkomend geval alleen voor het bedrag als door DPP expliciet goedgekeurd – in aanmerking komen indien aannemer voorafgaand aan de uitvoering van de betreffende werkzaamheden schriftelijk een aanvraag met offerte heeft ingediend en DPP de offerte schriftelijk heeft goedgekeurd en opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van het meerwerk. Niet schriftelijk en conform het voorgaande overeengekomen meer/minderwerk geeft geen recht op betaling door DPP. (...)

De Afnemers kunnen met aannemer meer- of minderwerk ten opzichte van hetgeen zij met de koop-/aannemingsovereenkomst hebben gekocht overeenkomen. Indien zulks aan de orde is zal aannemer tevoren in overleg treden met DPP en kan aannemer eerst tot uitvoering van het meer- of minderwerk overgaan indien DPP daartoe uitdrukkelijk schriftelijke toestemming heeft verleend. Vervolgens zal de aannemer de kosten (…) rechtstreeks aan de betreffende Afnemer in rekening brengen. (…) DPP is aldus op geen enkele wijze voor betaling van en in verband met meerwerken als bedoeld aansprakelijk. (…).

(…)

Ondanks het optreden van DPP als gevolmachtigde in de overeenkomsten tussen aannemer en Afnemers gelden deze overeenkomsten exclusief tussen aannemer en Afnemers en is op geen enkele wijze sprake van contractuele binding ter zake van DPP. (...)

(…)

9.2.

Het moment van oplevering is conform hetgeen is bepaald in de koop-/aannemingsovereenkomsten met de Afnemers (zijnde, tenzij dit afwijkt in de koop-/aannemingsovereenkomst, 270 werkbare dagen na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer). (…)

(…)

9.4.

De eindoplevering van de appartementen/suites en de oplevering van de algemene ruimten zal plaatsvinden overeenkomstig de koop-/aannemingsovereenkomsten. De oplevering van de algemene ruimten zal geschieden aan de vereniging van appartementseigenaren van de Afnemers. De oplevering van het souterrain zal plaatsvinden conform het bepaalde in paragraaf 9 en 10 van de UAV 1989.

9.5.

De oplevering van elke appartement/suite zal mede geschieden ten overstaan van DPP. Tenminste één week voor deze oplevering vindt in het bijzijn van DPP een “officieuze vooroplevering” plaats. (...) Van deze officiële oplevering (aan Afnemers, hof) zal een proces-verbaal worden gemaakt, die door de afnemer van het appartement/de suite en aannemer voor akkoord moet worden ondertekend.

9.6.

Indien bij de eindoplevering als bedoeld in het eerste lid gebreken en/of noodzaak tot herstelwerkzaamheden worden geconstateerd (...) zal aannemer mede namens DPP gebonden zijn om (…) te beginnen met het wegnemen van de bedoelde gebreken dan wel het verrichten van de herstelwerkzaamheden (...) naar tevredenheid van zowel Afnemer als DPP, (…).

9.7.

(…)

DPP is gerechtigd 5% van de Aanneemsom van suites en appartementen tot het einde van de onderhoudstermijn in te houden, welk bedrag eerst opeisbaar zal zijn op de dag nadat de onderhoudsperiode is geëindigd op voorwaarde dat aannemer ten genoege van DPP aan al haar verplichtingen uit deze Overeenkomst heeft voldaan.(…)

3. Bijlage 6 van de Overeenkomst is een “Deklaratiestaat” waarin de door [appellante] te verrichten werkzaamheden met punten zijn gewaardeerd. De staat sluit op 10.000 punten. De bijlage omvat tevens een betalingsschema.

4. Op grond van de Overeenkomst heeft DPP aan [appellante] opdracht gegeven tot de bouw van voornoemd hotelcomplex aan de [adres] te [plaats] .

5. De ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst reeds door DPP afgesloten koop-/aannemingsovereenkomsten met afnemers zijn door [appellante] voor wat de aannemingsovereenkomst betreft bekrachtigd. DPP heeft namens [appellante] vervolgens nog een aantal soortgelijke overeenkomsten gesloten.

6. Op 26 juli 2010 hebben partijen de in artikel 4.6. van de Overeenkomst bedoelde nadere overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst, hierna ook: de Vervolgovereenkomst, luidt, voor zover van belang, als volgt:

3. De verkrijger ( [appellante] , hof) verplicht zich jegens de ondernemer (DPP, hof), die zich tevens ten opzichte van de verkrijger verplicht, om uiterlijk 30 dagen na eerste oproep daartoe mee te werken aan de schriftelijke totstandkoming van de in het project door de ondernemer en de aannemer ( [appellante] , hof) te bezigen koop- en aannemingsovereenkomst. (…) De verkrijger zal EUR 750.000,-- exclusief B.T.W. aan de ondernemer vergoeden ten titel van aanbetaling op de koopsom van de appartementsrechten welke dient als zekerheid voor de ondernemer. De betaling hiervan vindt plaats uiterlijk 7 september 2010. De ondernemer zal hiervoor een factuur sturen.

De genoemde EUR 750.000,-- exclusief B.T.W. vervalt zonder gerechtelijke tussenkomst aan de ondernemer (in het stadium voor de juridische levering door de ondernemer aan de verkrijger) als blijkt dat de verkrijger

a. die geen natuurlijk persoon is, haar bedrijfsvoering staakt of verkoopt (de vervreemding van de eigen aandelen aan een derde na ondertekening van deze overeenkomst daarbij begrepen), haar rechtspersoonlijkheid verliest, wordt ontbonden of feitelijk wordt geliquideerd;

b. de vrije beschikking over zijn vermogen of een deel daarvan verliest;

c. surséance van betaling of faillissement aanvraagt;

d. in staat van faillissement wordt verklaard;

e. een akkoord buiten faillissement aanbiedt;

f. de aannemingstermijnen niet binnen de gestelde termijnen voldoet.

In afwijking op het gestelde in de koop-/aannemingsovereenkomst zal de volgende termijnregeling voor de aanneemsom van toepassing zijn:

Termijn 1: 10%

(…)

Termijn 7: 20%

Rond termijn 7 geldt echter nog het volgende. Mocht blijken dat de ondernemer 1 of meer appartementsrechten bij de verschuldigdheid hiervan nog niet heeft doorverkocht (in opdracht van de verkrijger), dan zal de verkrijger de aannemingstermijn 7 eerst verschuldigd zijn bij de juridische levering van een appartementsrecht of appartementsrechten. Partijen komen nadrukkelijk overeen dat dit per appartementsrecht beoordeeld en uitgevoerd wordt. Dit voornoemde recht voor de verkrijger geldt alleen als hij niet in verzuim is rond volledige en stipte betalingen van zijn voorliggende termijnen.

De ondernemer en de verkrijger zijn voorts overeengekomen dat de verkrijger er ook voor kan kiezen om bij de verschuldigdheid van termijn 7 tot levering van een appartementsrecht over te gaan waarbij termijn 7 op 0% gesteld zal worden. Ook hiervoor geldt de voorwaarde rond volledige en stipte betaling van de verkrijger van zijn voorliggende termijnen. (...)

4. (...) Ingeval de verkrijger en/of de ondernemer niet meewerkt aan de tijdige totstandkoming van de alhier bedoelde koop- en aannemingsovereenkomst (...) is de nalatige, zonder enige ingebrekestelling, aan de andere partij een direct opvorderbare boete verschuldigd van twee procent (2%) van de hiervoor bedoelde koop- en aannemingssom, inclusief BTW.

7. Het hotelcomplex is op 29 juni 2012 in gebruik genomen.

8. Na daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg verkregen verlof, heeft [appellante] op 5 en 6 september en op 8 en 19 oktober 2012 voor een bedrag ad€ 3.941.862,74 conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van DPP.

Het geding in eerste aanleg

[appellante] vorderde in eerste aanleg betaling van termijnfacturen, het saldo van het meer- en minderwerk en een bedrag aan bijkomend meerwerk.

Verder vorderde [appellante] terugbetaling van het voorschot dat zij in het kader van de hiervoor genoemde overeenkomst van 26 juli 2010 aan DPP had voldaan. Ook vorderde zij in dat verband een tweetal bedragen ter zake van schadevergoeding.

Tot slot vorderde [appellante] betaling van advocaatkosten.

DPP heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar plicht tot aankoop van de appartementsrechten van drie hotelsuites (nrs. 253a, 253b en 356) en veroordeling van [appellante] om deze alsnog af te nemen tegen betaling.

Verder vorderde DPP een door [appellante] te betalen bedrag in verband met door [appellante] verbeurde boetes wegens te late oplevering en wegens het niet meewerken aan ondertekening van de koop-/aannemingsovereenkomsten.

Ook vorderde DPP in verband met verbeurde boetes en schadevergoeding een bedrag van bijna 13 miljoen euro, onderverdeeld in posten a. tot en met q.

Verder vorderde zij opheffing door [appellante] van de gelegde conservatoire beslagen.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 januari 2015 (hierna ook: vonnis 1) een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 3 februari 2016 (hierna ook: vonnis 2) heeft de rechtbank in conventie 3 deskundigen benoemd in verband met – kort gezegd – de vraag of het werk tijdig was opgeleverd en voltooid en in verband met het meer- en minderwerk.

De rechtbank heeft in reconventie in verband met de door DPP gestelde lekkages in het souterrain van het hotel een deskundige benoemd.

Nadat de deskundigen gerapporteerd hadden (de rapporten worden hierna ook wel in conventie rapport 1 en in reconventie rapport 2 genoemd) heeft de rechtbank op 15 augustus 2018 (hierna ook: vonnis 3) eindvonnis gewezen en in conventie DPP veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 1.866.387,94 (ex btw), vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van de datum van het eindvonnis. Verder werd DPP veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke kosten. De proceskosten in conventie werden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten moest dragen.

De rechtbank veroordeelde [appellante] in reconventie tot betaling van € 348.629,75 aan DPP, vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van de datum van het eindvonnis. DPP werd veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

Het hof vermeldt op deze plaats het vonnis in het incident van de rechtbank van 28 mei 2014, waarbij de rechtbank de provisionele vordering van [appellante] heeft toegewezen tot een bedrag van ca. € 1 mio en het arrest van het hof van 16 december 2014, waarbij het hof de provisionele vordering alsnog heeft afgewezen.

De vorderingen en grieven van [appellante] en DPP in hoger beroep

[appellante] vordert in hoger beroep met wijziging van haar eis:

IA € 920.528,10 ex btw ter zake van termijnfacturen aanneemsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het verstrijken van de betalingstermijn van de onderscheiden facturen;

IB € 962.800,22 ex btw dan wel subsidiair € 998.169,55 ex btw ter zake van het saldo van meer-/minderwerk, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf het verstrijken van de betalingstermijn van de onderscheiden facturen;

IC € 162.695,68 ex btw ter zake van aanvullend meerwerk, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het verstrijken van de betalingstermijn van de factuur;

IIA € 750.000,-- ex btw ter zake van terugbetaling van de aanbetaling op de koopsom op grond van de overeenkomst van 26 juli 2010, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 november 2012 (datum inleidende dagvaarding);

IIB € 78.600,-- en € 74.670,-- ter zake schadevergoeding (misgelopen korting op termijnen en misgelopen winst ter zake van drie suites in de overeenkomst van 26 juli 2010), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 november 2012;

III € 42.852,55 ex btw aan advocaatkosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 november 2012;

IV € 8.268,86 ex btw aan beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag waarop de onderscheiden kosten zijn gemaakt.

[appellante] heeft bij pleidooi haar eis opnieuw vermeerderd met de vordering om DPP in de reële proceskosten van [appellante] te veroordelen.

[appellante] heeft 26 grieven geformuleerd in principaal appel.

DPP heeft in hoger beroep met wijziging van haar eis gevorderd dat de vorderingen van DPP in reconventie alsnog worden toegewezen, met vermeerdering van haar eis.

Het hof begrijpt dat DPP in hoger beroep vordert:

tot een bedrag aan rente in verband met de onrechtmatige executie door [appellante] van het provisionele vonnis van 28 mei 2014, gelet op de ingangsdatum van de toewijzing van de rente door de rechtbank in het vonnis van 18 augustus 2018,

zulks tevens met een beroep op haar verrekeningsverklaring van 26 september 2018;

- [appellante] te gebieden alle conservatoire beslagen die zij onder DPP en de aan DPP gelieerde vennootschappen heeft gelegd op het heffen en opgeheven te houden op straffe van een dwangsom.

DPP heeft in incidenteel appel 4 grieven met subgrieven opgeworpen.

Vonnis in het incident van 28 mei 2014 en eiswijziging van [appellante] bij pleidooi

[appellante] wordt niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het genoemde vonnis. Zij heeft daar geen grieven tegen aangevoerd (met uitzondering van de proceskostencompensatie in het incident doch deze staat in vonnis 3).

Verder heeft [appellante] bij pleidooi haar eis gewijzigd in die zin dat zij vordert DPP te veroordelen in de reële proceskosten, zoals hiervoor al vermeld.

De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.

DPP heeft niet ondubbelzinnig met deze eiswijziging ingestemd. Gesteld noch gebleken is verder dat sprake zou moeten zijn van een uitzondering op de in beginsel strakke twee-conclusieregel. Het hof laat deze eiswijziging dan ook buiten beschouwing.

De overeenkomst van 23 juli 2010

Vordering IA [appellante] : betaling termijnfacturen ad € 920.528,10 (exclusief btw)

[appellante] vordert betaling van de nog resterende aannemingstermijnen van de suites. [appellante] beroept zich ten aanzien van deze termijnfacturen ook in hoger beroep primair op een (al dan niet stilzwijgende) overeenkomst van lastgeving en verwijst daartoe (kort gezegd) naar artikel 4.4, 4.5 en 4.7 van de Overeenkomst. Subsidiair baseert [appellante] de vordering tot betaling op onrechtmatig handelen van DPP dan wel ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair stelt zij dat ingeval de afnemers geen contractuele relatie met [appellante] zouden hebben DPP alsdan op grond van de Overeenkomst gehouden is de facturen aan [appellante] te betalen.DPP betwist primair dat zij de nog resterende termijnfacturen verschuldigd is, althans dat deze opeisbaar zijn. Volgens DPP is geen sprake van lastgeving. Zij wijst erop dat lastgeving van regelend recht is en volgens haar zijn partijen een van lastgeving afwijkende afspraak overeengekomen. Zo is, aldus DPP, deze lastgeving niet afgesproken als een doorbetalings- en incassoplicht voor DPP, maar als betaling door DPP uit de bedragen van de afnemers als zelfstandige verbintenis van DPP in diens rechtsrelatie met [appellante] ter kwijting van de afnemers. Volgens DPP was zij slechts verplicht de aanneemsom aan [appellante] te voldoen volgens het vaste betalingsschema (artikel 4.4), maar alleen als de ontvangen gelden toereikend waren (artikel 4.5). Zij stelt dat de suites nog steeds niet zijn opgeleverd en evenmin het souterrain en de algemene ruimten. Ook heeft [appellante] de opleveringspunten niet afgewerkt. DPP stelt dat zij daarom de betaling op grond van artikel 9.7 van de basisovereenkomst kan opschorten dan wel verrekenen met de verbeurde boetes, schadevergoeding en niet verrekend minderwerk.

Uitleg van de Overeenkomst

Voor de beoordeling van deze vordering van [appellante] en het verweer van DPP dienen eerst de relevante bepalingen uit de Overeenkomst te worden uitgelegd nu partijen deze bepalingen (deels) verschillend uitleggen. Volgens vaste rechtspraak moet de inhoud van een beding in een overeenkomst door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hieruit volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Op grond van deze uitlegnorm in verband met de tekst van de Overeenkomst overweegt het hof als volgt.

DPP heeft op grond van de Overeenkomst aan [appellante] als aannemer de bouw van het hotelcomplex opgedragen. [appellante] was derhalve als aannemer gehouden het project, de bouw van het hotel, te realiseren. Uit artikel 1.2 van de Overeenkomst volgt dat het project bestaat uit 3 appartementen en 131 suites (hierna tezamen aan te duiden als suites) en een souterrain met impluvium, bedoeld voor het restaurant, bar, congresruimte, welness, zwembad, fitness ruimte en verder uit technische en algemene ruimten. Voor het realiseren van het souterrain en de daartoe behorende algemene ruimten volgt uit artikel 1.2 van de Overeenkomst dat tussen DPP als opdrachtgever en [appellante] als aannemer een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten. Verder volgt uit de Overeenkomst dat het de bedoeling was dat DPP als projectontwikkelaar de suites, naar het hof begrijpt inclusief de daarbij behorende algemene ruimten (zoals de gangen en (een deel van) de liften), zou verkopen aan kopers, in de Overeenkomst ‘afnemers’ genoemd. Uit de Overeenkomst volgt verder dat DPP namens [appellante] , op basis van een onherroepelijke volmacht van [appellante] aan DPP, aannemingsovereenkomsten zou sluiten met de afnemers van de suites (zie Considerans onder e en artikel 1.4 en 6.1 van de Overeenkomst). In die zin wijkt deze overeenkomst af van een gebruikelijke aannemingsovereenkomst. Naar het hof begrijpt, omdat de Overeenkomst is gesloten ten tijde van de kredietcrisis en mede op deze wijze het project door DPP kon worden gefinancierd. Vaststaat dat het plan is aangepast, in die zin dat er uiteindelijk alleen suites, 139 in totaal, zijn gerealiseerd.

Het hof is van oordeel dat uit de Overeenkomst volgt dat DPP ten aanzien van de met de afnemers gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten wat betreft het aanneemdeel is opgetreden als lasthebber van [appellante] . Dit betekent dat DPP in beginsel de van de afnemers als lasthebber ontvangen aanneemsommen dient af te dragen aan [appellante] . Partijen hebben evenwel over de wijze van afdracht in artikel 4.4 en 4.5 van de Overeenkomst andere afspraken gemaakt. Op grond van artikel 4.4 geschiedt de betaling van aanneemsom op basis van het betalingsschema (bijlage 6 bij de Overeenkomst) naar rato van de voortgang van het project. Het gaat dus, kort gezegd, om de betaling van termijnfacturen door DPP aan [appellante] . Daarnaast volgt uit artikel 4.5 dat de betaling van de aanneemsom geschiedt op basis van de bedragen die DPP ontvangt van de afnemers. DPP heeft de verhouding tussen artikel 4.4 en 4.5 van de overeenkomst niet toegelicht en ook uit de overeenkomst kan de precieze wijze van betaling of volgorde van betaling niet worden afgeleid. Uit de stukken blijkt dat het in de praktijk zo is gegaan dat [appellante] aan DPP declareerde, waarna DPP vervolgens aan de afnemers van de suites declareerde. In dat verband is van belang dat uit artikel 4.7 volgt, waar [appellante] ook naar verwijst, dat DPP namens [appellante] gerechtigd is een hogere aanneemsom met een afnemer overeen te komen alsook dat het te realiseren meerbedrag ten goede komt aan DPP.Naar het oordeel van het hof moet artikel 4.4, 4.5 en 4.7 van de Overeenkomst, mede tegen de achtergrond van de door partijen gevolgde handelwijze, redelijkerwijs zo worden uitgelegd dat DPP verplicht is de door haar van de afnemers ontvangen termijnbedragen, voor zover het betreft het door [appellante] aan DPP gedeclareerde gedeelte, aan [appellante] te betalen. DPP heeft de meeste termijnfacturen ook aan [appellante] (door)betaald, maar is daar op enig moment mee gestopt, althans heeft de betalingen tijdelijk opgeschort. De vraag is nu of DPP terecht de betalingen van de resterende facturen heeft opgeschort.

Beroep op opschorting DPP en bewijslast (grief 6 [appellante] )

DPP stelt dat [appellante] de suites nog steeds niet heeft opgeleverd, dat zij daarom de betaling van de resterende termijnen inzake de suites op grond van artikel 9.7 van de Overeenkomst mocht opschorten dan wel verrekenen met de verbeurde boetes, schadevergoeding en niet verrekend minderwerk.De rechtbank heeft in 4.1 van vonnis 1 dit verweer in zoverre gehonoreerd, dat zij heeft geoordeeld dat tussen de verplichting van DPP om overeenkomstig de Deklaratiestaat te betalen en eventuele vorderingen van DPP ter zake van schadevergoeding en boetes, gezien het nauwe verband tussen de prestaties van [appellante] wat betreft enerzijds de suites en het algemeen deel en het souterrain anderzijds, voldoende samenhang bestaat om de betalingen inzake de aanneemsommen van de suites op te schorten als het om gebreken in het algemeen deel of souterrain zou gaan.

Grief 6 van [appellante] is onder meer tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. Volgens deze grief is het oordeel dat sprake is van een nauw verband tussen genoemde prestaties van [appellante] niet juist, omdat sprake is van verschillende opdrachtgevers. Naar het hof begrijpt, doelt [appellante] op de aannemingsovereenkomst inzake het souterrain waarbij DPP haar opdrachtgever is en de aannemingsovereenkomsten inzake de suites en de algemene ruimten waarbij de afnemers de opdrachtgevers zijn. Het hof volgt dit betoog van [appellante] niet. Gelet op de aard van het project, de realisering van het hotel [hotelcomplex], bestaat er een nauw verband tussen de prestaties van [appellante] tot realisering van enerzijds het souterrain en de hotelsuites en daarbij behorende algemene ruimten anderzijds. Niet in discussie is dat het souterrain mede ten dienste staat aan de hotelsuites. Overigens volgt deze nauwe band ook uit artikel 11 lid 2 van de algemene voorwaarden bij de koop-/aannemingsovereenkomsten. Daarin staat: “De verplichtingen van de aannemer voortkomend uit de met de verkrijger (hof: afnemer) aangegane aannemingsovereenkomst vormen ten aanzien van de oplevering van het gebouw (hof: het hotel) een ondeelbare verbintenis, die hij tegenover de verkrijger verplicht is in haar geheel na te komen.” Dat bij de aannemingsovereenkomst ten aanzien van het souterrain DPP de opdrachtgever van [appellante] was en wat betreft de suites de afnemers opdrachtgever waren doet niet af aan deze nauwe samenhang. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat DPP zich in beginsel op opschorting kan beroepen. In zoverre faalt grief 6.

Oplevering van het project (grief 6 [appellante] , grief 1a en (deels) grief 1b DPP)

DPP heeft bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat de datum van oplevering van belang is voor de vordering van [appellante] tot betaling van de resterende termijnfacturen. Het hof passeert dit bezwaar. Het verweer van DPP komt er, zo begrijpt het hof, in de kern op neer dat zij niet de verschuldigdheid van de facturen als zodanig betwist, maar zich op standpunt stelt dat deze nog niet opeisbaar zijn omdat het project nog niet is opgeleverd. Om die reden is de vraag of het project is opgeleverd wel degelijk van belang bij de beoordeling van deze vordering alsook bij de beoordeling van het verweer van DPP. Beoordeeld moet worden of de gronden waarop DPP haar opschortingsberoep baseert terecht zijn, te weten dat de suites en het souterrain, meer in het bijzonder de daartoe behorende installaties, niet zijn opgeleverd.voert in de toelichting op grief 6 aan dat de bewijslast dienaangaande op DPP rust en dat de rechtbank in 4.2.2 van vonnis 1 ten onrechte de bewijslast op [appellante] heeft gelegd. DPP daarentegen betwist dat op grond van artikel 9.7 de bewijslast op haar rust.Het hof volgt DPP daarin niet. Het is DPP die zich op opschorting en dus op de rechtsgevolgen daarvan beroept. De stelplicht en bewijslast rust daarom op DPP. In zoverre slaagt grief 6.Aangezien het gaat om de vraag of DPP de resterende termijnfacturen aan [appellante] dient te betalen, moet beoordeeld worden of, zoals DPP stelt, [appellante] het souterrain en de algemene ruimten niet tijdig en goed heeft opgeleverd. Ter beantwoording van onder meer die vraag heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd en hun (kort gezegd) gevraagd of het totale project is opgeleverd, zij het dat de rechtbank de bewijslast op [appellante] heeft gelegd. Voor de beoordeling van de vraag of er tijdig en goed is opgeleverd, maakt dat echter niet uit. Ook het hof zal bij de beoordeling van de vraag of [appellante] het project heeft opgeleverd een onderscheid maken tussen oplevering van i) de suites, ii) het souterrain en iii) de algemene delen. Allereerst is het de vraag of er is opgeleverd aangezien DPP stelt dat dat nog steeds niet is gebeurd. En afhankelijk daarvan zal vervolgens worden onderzocht of er tijdig en goed is opgeleverd.

Oplevering suites, algemene delen en souterrain

De rechtbank heeft in vonnis 1 wat betreft de oplevering (samengevat) geoordeeld dat:

De rechtbank heeft vervolgens in vonnis 1 overwogen dat voor toewijzing van vordering IA, ook voor wat betreft de termijnbetalingen van de suites, deskundigenonderzoek nodig is inzake de vraag of het algemeen deel en het souterrain (tijdig) zijn opgeleverd en of de nagekomen punten zijn uitgevoerd. Dat deskundigenonderzoek is bij vonnis 2 gelast. Vervolgens heeft de rechtbank in vonnis 3 op grond van het deskundigenonderzoek geoordeeld dat het algemeen deel van het hotel op 22 juni 2012 als opleveringsgereed moet worden beschouwd en dat de nagekomen punten in het algemeen deel, grotendeels maar nog niet alle zijn verholpen en dat dit ook geldt voor het souterrain, maar dat de nog resterende gebreken van geringe aard zijn zodat DPP niet langer de betaling van de termijnfacturen kan opschorten.

De technische installaties (grief 1a DPP)

Grief 1a is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat het project is opgeleverd. DPP is primair van mening dat überhaupt geen oplevering heeft plaatsgevonden. DPP stelt dat de meeste problemen zijn ondervonden met de installaties (o.a. legionellaplan, brandmeldinstallatie, airco-installatie). DPP voert, zo begrijpt het hof, als belangrijkste bezwaar aan dat de technische installaties in het souterrain door de deskundigen ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. Dit omdat de deskundigen uit vonnis 1 van de rechtbank hebben afgeleid dat de technische installaties deel uitmaken van het souterrain en dat is door de rechtbank als opgeleverd beschouwd. De technische installaties zijn in rapport 1 alleen bezien in het kader van de vraag of [appellante] de vele gebreken had hersteld. De rechtbank heeft dit uitgangspunt van de deskundigen overgenomen en de algemene delen beperkt tot het casco van de algemene ruimtes, waarna de technische delen bij de oplevering volledig buiten beschouwing zijn gelaten, aldus DPP. Volgens DPP behoren de technische installaties op grond van de contractstukken zowel tot de algemene delen als tot het souterrain en de suites, waaraan deze installaties ondersteunend zijn, terwijl volgens de rechtbank de technische installaties alleen deel uitmaken van het souterrain. DPP verwijst in haar toelichting op deze grief naar de artikelen 1.1 eerste zin van de Overeenkomst (naar het hof begrijpt: artikel 1.2 tweede zin), artikel 9.3, 9.4 en 9.8 en de algemene voorwaarden behorende bij de koop-/aannemingsovereenkomsten alsmede naar de Hoofdsplitsingsakte. DPP wijst er voorts op dat het erom gaat wat partijen over en weer ten aanzien van de afspraken over oplevering van elkaar mochten begrijpen. Volgens DPP was de bedoeling van partijen dat de technische installaties als onderdeel van het Project wel in de oplevering moesten worden betrokken, maar dat kon zowel in het kader van de algemene ruimten zijn als bij de delen die daaraan ondersteunend zijn (souterrain en suites).

Het hof volgt DPP in deze door haar verdedigde uitleg. Dat mede tot het souterrain technische installaties behoren, volgt duidelijk uit de considerans van de Overeenkomst. Daar staat onder a: “DPP heeft een plan ontwikkeld voor de bouw van een hotelcomplex met (…) suites en een souterrain met impluvium, bedoeld voor het restaurant, bar, congresruimte, welness, zwembad, fitness ruimte, technische en algemene ruimtes (…)”. In artikel 1.2, tweede zin, wordt vermeld dat de opstal (hof: het hotel) bestaat uit een souterrain en dat wordt daar omschreven als het gedeelte in de kelder met de sub a van de considerans omschreven commerciële en recreatieve functies.

Maar anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van de gedingstukken, waaronder ook de Hoofdsplitsingsakte, met zich brengt dat de technische installaties niet alleen deel uitmaken van het souterrain maar ook van de algemene delen en de suites. Het hof verwijst in dat verband met name naar genoemde Hoofdsplitsingsakte (prod. 132 DPP). Daarin staat, voor zover relevant:

“SPLITSING REGISTERGOED

Het registergoed wordt bij deze gesplitst in de volgende appartementsrechten:

1. HET APPARTEMENTSRECHT, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik (na realisatie van de (af-)bouw) van één honderd negen en twintig (129) (voor de verkoop bestemde) hotelstudios en van drie (3) (voor de verkoop bestemde) hotelappartementen, met bijbehorende trappenhuizen en liftinstallaties en overig aan- en toebehoren, alles gelegen in de kelder, begane grond, eerste- en tweede verdieping van het hotelcomplex (….)

(…)

Artikel 17

1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voorzover niet specifiek toebehorend aan een appartementsrecht en voorzover aanwezig:

(…)

b. het hek- en traliewerk (voorzover geen privé tuinafscheiding), de borstweringen, de (vlucht-)trappen, de entrees, de hallen, de gangen, de trappenhuizen, de algemene bergingen, de containerruimtes, de ruimten voor de energievoorzieningen, de liftmachines, de verwarmingsinstallatie en de (complex-)warmwaterinstallatie (voorzover geen eigendom van derden), de hydrofoorinstallaties en de vuilcontainers;

(…)

f. de installaties met de daarbij behorende leidingen, voorzieningen en overige werken, van:

- de lift(en);

- de hydrofoor/-foren;

- de (complex-)verwarming en de (complex-) warm watervoorziening, met inbegrip van de radiatoren, radiatorkranen en warmtemeters in een privé gedeelte (voorzover geen eigendom van derden);

- de luchtbehandeling en de ventilatie;

- de rook- en branddetectie en de brandbestrijding;

- de bliksembeveiliging of andersoortige centrale aarding;

- de algemene beveiliging;

- de gemeenschappelijke verlichting;

die niet bestemd zijn om uitsluitend te worden gebruikt door de eigenaar of

gebruiker van – of niet uitsluitend dienstbaar zijn aan – één privé gedeelte; (…).”

Dit betekent dat de rechtbank en in navolging daarvan de deskundigen in rapport 1 ten onrechte tot uitgangspunt hebben genomen dat de technische installaties alleen deel uitmaken van het souterrain. Zoals DPP terecht opmerkt, heeft dit tot gevolg gehad dat de deskundigen in navolging van de rechtbank de technische installaties niet bij de vraag over de oplevering van het algemeen deel hebben betrokken.

Dat doet er evenwel niet aan af, zoals DPP ook terecht opmerkt, dat de deskundigen de geconstateerde gebreken aan de technische installaties als vervat in de rapportages van [bedrijf] (prod. 23, 28 en 36 DPP) en de brieven van 13 augustus 2012 (prod. 26 DPP) en 25 september 2012 (prod. 33 DPP) wel hebben meegenomen bij vraag 5. Het hof volgt DPP dan ook niet in haar standpunt dat de technische installaties en de daaraan geconstateerde gebreken door de deskundigen niet zijn beoordeeld.Dat vraag 5 niet ziet op de oplevering, althans niet direct, is niet van belang. Voldoende is dat de deskundigen de geconstateerde gebreken hebben beoordeeld. De rechtbank heeft vervolgens in vonnis 3 op basis van de beantwoording van vraag 5 door de deskundigen en de daarbij behorende lijsten A en B (kort gezegd) geconcludeerd dat de gebreken aan de technische installaties (in het souterrain) grotendeels door [appellante] zijn verholpen dan wel dat de nog resterende gebreken zo gering waren dat deze niet aan oplevering in de weg stonden.

Voor zover DPP met grief 1b (zie 301 t/m 304 van haar memorie van grieven in incidenteel appel) tevens bedoeld heeft te klagen over dit oordeel van de rechtbank, heeft zij aan de hand van de door haar overgelegde producties, mede in het licht van de beoordeling daarvan door de deskundigen, onvoldoende concreet onderbouwd dat de daarin geconstateerde gebreken, voor zover voor rekening van [appellante] komend, van zodanige omvang waren dat deze aan een oplevering in de weg stonden. Om die reden gaat het hof daaraan voorbij. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde.

Oplevering algemene delen (grief 1a DPP)

DPP heeft, anders dan de door haar verdedigde uitleg inzake technische installaties, niet anderszins geklaagd over het oordeel van de rechtbank inzake de oplevering van de algemene delen. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het algemeen deel, dat naast de centrale hallen, bestaat uit de buitenzijde van het gebouw, de gangen en de andere (openbare) ruimtes zoals trappen en bergkasten op de begane grond en op de verdiepingen bij de appartementen en de suites en de installaties aan de buitenzijde van het gebouw op

22 juni 2012 opleveringsgereed was.

Oplevering souterrain (grief 1a DPP)

Verder bevat de grief van DPP het verwijt dat de rechtbank ten onrechte uit de brief van DPP van 13 augustus 2012 heeft opgemaakt dat DPP het souterrain op 29 juni 2012 als opgeleverd beschouwde.Volgens DPP heeft zij niet bedoeld dat in juridische zin is opgeleverd, maar dat er een proces van oplevering is geweest. Daartoe wijst DPP op i) de grote lijst met gebreken die tijdens de opname van 29 juni 2012 zijn opgetekend, ii) haar verzoek om een noodzakelijke oplevering van de algemene delen aan het eind van de brief van 13 augustus 2012 en iii) dat het argument dat het souterrain op 29 juni 2012 in gebruik is genomen niet de oplevering kan schragen.Het hof volgt DPP niet in dit standpunt. Van belang is dat DPP als projectontwikkelaar een professionele partij is. Dit betekent dat als zij in een brief aan de aannemer aangeeft dat er is opgeleverd, de aannemer, [appellante] dus, er redelijkerwijs vanuit mag gaan dat daarbij een in het kader van de aanneming van werk gebruikelijke oplevering is bedoeld, zoals die ook in de – door DPP opgestelde - Overeenkomst nader is uitgewerkt. Dat er bij een oplevering nog gebreken worden geconstateerd is niet ongebruikelijk, terwijl uit het rapport van de deskundigen blijkt dat voor zover er nog gebreken resteerden deze gering van aard waren en daarom niet aan een oplevering in de weg stonden. Verder is het hof van oordeel dat uit het feit dat het souterrain op 29 juni 2012 in gebruik is genomen, kan worden afgeleid dat er is opgeleverd. Het bewijsaanbod van DPP wordt als niet ter zake dienende gepasseerd.

Oplevering suites (grief 1a DPP)

In nummer 300 van haar memorie van grieven klaagt DPP erover dat de rechtbank de vooroplevering van de suites, die namens DPP is verricht door [[Y]], verwart met de eindoplevering. Verder voert zij aan dat er tijdens die vooroplevering nog geen gas, water en licht was, zodat dit niet kan worden aangemerkt als eindoplevering.Ook dit betoog van DPP faalt. Naar het oordeel van het hof heeft DPP in het licht van het deskundigenrapport haar stelling dat de suites, althans de tot die suites behorende algemene delen, niet zijn opgeleverd onvoldoende onderbouwd. Uit dit rapport volgt immers duidelijk dat de gebreken aan de algemene delen en souterrain waren hersteld dan wel dat de resterende gebreken van geringe aard waren en daarmee niet aan het gebruik van de suites door de afnemers in de weg stonden.

Dit betekent dat de vordering van DPP ter zake van de minderopbrengst van 6 suites die niet zijn verkocht vanwege te late oplevering ten bedrage van € 336.00,-- (vordering 2 onder 0, zie 3.3 vonnis 1) moet worden afgewezen.

Conclusie met betrekking tot de oplevering van het project (grieven 1a, 1b, 4.1 DPP en grief 5 [appellante] )

Op grond van het voorgaande falen in zoverre de grieven 1a en (deels) 1b van DPP. De conclusie is dan ook dat het totale project is opgeleverd. Grief 5 van [appellante] behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking. Ook grief 4.1 van DPP is ongegrond. Het arrest in het incident van 16 december 2014 is door dit arrest in de bodemprocedure achterhaald. Nu in dit arrest is komen vast te staan dat DPP de termijnbetalingen aan [appellante] verschuldigd was, heeft DPP doordat zij heeft voldaan aan het incidenteel vonnis van de rechtbank geen rentenadeel geleden.

Wettelijke handelsrente (grief 6 [appellante] )

Nu ook in hoger beroep is komen vast te staan dat het hotel is opgeleverd en DPP zich dus niet (meer of langer) op opschorting kan beroepen, dient zij de resterende termijnfacturen aan [appellante] te betalen. DPP is daarover ook wettelijke handelsrente verschuldigd. De rechtbank heeft in vonnis 3 (2.8) de wettelijke handelsrente toegewezen met ingang van de datum van het vonnis omdat niet vast te stellen is met ingang van welke datum DPP zich niet langer op opschorting kon beroepen.Grief 6 van [appellante] is tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. Volgens [appellante] had de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen toegewezen dienen te worden en niet pas van datum vonnis van 15 augustus 2018.

Dit betoog van [appellante] kan niet worden gevolgd. DPP is eerst wettelijke (handels)rente verschuldigd vanaf het moment dat zij in verzuim verkeert. Vaststaat dat ten tijde van de vervaldata van de facturen de gebreken door [appellante] nog niet waren opgelost en dus verkeerde DPP toen niet in verzuim. DPP mocht, zoals ook hiervoor overwogen, haar betalingsverplichting opschorten. Het hof heeft net als de rechtbank geoordeeld dat de gebreken vervolgens zijn opgelost, althans dat gelet op de ernst van de nog resterende gebreken DPP zich niet langer op opschorting kon beroepen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, valt uit de stukken evenwel niet af te leiden op welk moment dat het geval was. Het hof gaat er daarom met de rechtbank vanuit dat de wettelijke handelsrente eerst verschuldigd is vanaf datum vonnis, dus vanaf 15 augustus 2018.Grief 6 faalt in zoverre.

Opleveringstermijn en boete (grief 1a DPP, grief 6, grief 23 [appellante] )

DPP heeft subsidiair, namelijk voor zover de rechtbank er terecht van is uitgegaan dat de suites in april 2012 zijn opgeleverd, de algemene delen op 22 juni 2012 en het souterrain op 29 juni 2012, in nummer 270 van haar memorie van grieven, geklaagd over het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de door [appellante] ex artikel 9.8 van de Overeenkomst berekende boete. Volgens DPP heeft de rechtbank een onjuiste berekening gehanteerd. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat het totale project op 29 juni 2012 is opgeleverd en vervolgens berekent zij de boete vanaf 21 mei 2012 ten onrechte tot 22 juni 2012. De rechtbank had de boete tot en met 29 juni moeten berekenen en dat zou uitkomen op een totaalbedrag van € 390.000,--. Verder is DPP van mening dat de rechtbank de – door haar onjuist berekende – boete ten onrechte heeft gematigd.daarentegen stelt zich op het standpunt dat zij geen boete verschuldigd is omdat geen sprake is geweest van overschrijding van de opleveringsdatum. Volgens [appellante] volgt uit de Overeenkomst dat zij minimaal tot 25 september 2012 de tijd had om op te leveren en dus heeft zij tijdig opgeleverd.

Bij de vraag of het project tijdig is opgeleverd, dient te worden vastgesteld wat partijen daarover zijn overeengekomen. DPP stelt zich op het standpunt dat volgens de oorspronkelijke planning het project zou worden opgeleverd op 15 mei 2012, maar heeft daaraan toegevoegd dat zij geen bezwaar heeft tegen de door de rechtbank vastgestelde datum van 21 mei 2012. [appellante] betwist in de toelichting op zijn grief 23 de juistheid van deze door de rechtbank vastgestelde datum en verwijst in dat verband naar artikel 9.2 van de Overeenkomst. Daarin staat:“Het moment van oplevering is conform hetgeen is bepaald in de koop-/aannemingsovereenkomsten met de Afnemers (zijnde, tenzij dit afwijkt in de koop-/aannemingsovereenkomst, 270 werkdagen na het gereed komen van de ruwe begane grondvloer).”Verder heeft [appellante] verwezen naar de bouwverslagen waarin de termijn van 270 werkdagen is genotuleerd en is aangegeven hoeveel tijd daarvan was verstreken en hoeveel tijd er nog resteerde. In de bouwverslagen is vermeld dat de begane grondvloer op 27 mei 2011 gereed was en in het verslag van de twintigste bouwvergadering van 24 april 2012 is vermeld dat er nog 88 werkdagen resteerde, zodat daarvan uitgaande [appellante] uitkomt op een overeengekomen opleveringstermijn van 25 september 2012.

Het hof volgt gelet op artikel 9.2 de door [appellante] verdedigde uitleg. Overigens volgt die termijn ook uit artikel 6 van koop-/aannemingsovereenkomsten. Daarin staat: “De aannemer verbindt zich het privé-gedeelte binnen 270 werkdagen na het gereedkomen van de ruwe grondvloer van het gebouw geheel voor gebruik gereed aan de verkrijger op te leveren in de zin van artikel 14 lid 4 van de algemene voorwaarden.”Tussen partijen is niet in discussie dat de ruwe grondvloer gereed was op 27 mei 2011. Dat is in diverse bouwverslagen vermeld en zoals [appellante] terecht heeft aangevoerd, is het aantal werkbare dagen in diezelfde bouwverslagen steeds bijgehouden. Dit betekent dat het project inderdaad uiterlijk op 25 september 2012 moest worden opgeleverd. Dat ook voor [appellante] duidelijk was dat het de bedoeling was dat het hotel op 29 juni 2012 in gebruik zou worden genomen en dat het dus wenselijk was dat het project daaraan voorafgaand gereed moest zijn, doet er niet aan af dat dit anders dan DPP stelt niet kan worden aangemerkt als een overeengekomen opleveringstermijn. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] aan DPP wegens de late oplevering een boete verschuldigd is. Ook in zoverre slaagt grief 6 van [appellante] . Grief 23 van [appellante] slaagt eveneens. Grief 1a van DPP faalt in zoverre.

Vordering ter zake van waterschade van DPP (grief 1b DPP)

Naar het hof begrijpt, baseert DPP haar vordering primair op een toerekenbare tekortkoming van [appellante] , bestaande uit het onvoldoende waterdicht maken van de gevelwanden en subsidiair op de niet-nakoming van [appellante] van haar herstelplicht in de onderhoudsperiode. Uit het voorgaande blijkt dat het hof van oordeel is dat er is opgeleverd. De door DPP gestelde wateroverlast/lekkage/waterschade is eerst na de oplevering opgetreden en maakt dus - anders dan DPP heeft betoogd - geen onderdeel uit van de opleveringsdiscussie.

DPP heeft in dit verband haar (subsidiaire) grief 1b geformuleerd. Volgens DPP moet een en ander dan worden bezien in het kader van de herstelplicht van [appellante] in de onderhoudsperiode. Daaraan heeft [appellante] niet voldaan volgens DPP. Meer subsidiair heeft DPP gesteld dat sprake is van een verborgen gebrek dat door [appellante] hersteld moet worden. Voor wat betreft de gestelde herstelplicht in de onderhoudsperiode van artikel 9.7 van de Overeenkomst faalt de grief. De lekkage is immers voor het eerst opgetreden in oktober 2012, toen de onderhoudsperiode inmiddels verstreken was. DPP heeft in het geheel niet onderbouwd dat sprake is van een verborgen gebrek, zodat die grondslag van de vordering faalt. Resteert de door DPP gestelde toerekenbare tekortkoming van [appellante] .

De rechtbank heeft in vonnis 1 naar aanleiding van de reconventionele vorderingen b. (kosten in verband met lekkages in het souterrain € 70.125,--), d. (vervanging tegels

€ 5.000,--) en g. (claim koper/exploitant € 1.500.000,--) van DPP in eerste aanleg overwogen dat voorlichting door een deskundige nodig is om te kunnen beoordelen of de waterschade (b.) aan [appellante] is toe te rekenen, hetgeen ook van belang is voor de andere onderdelen van de vordering, d. en g. De rechtbank heeft in vonnis 2 de deskundige [persoon A] benoemd en de vragen aan die deskundige geformuleerd. In vonnis 3 heeft de rechtbank het rapport 2 besproken. De rechtbank overwoog op grond van het deskundigenbericht dat nog steeds, in wisselende mate, sprake is van vochtproblemen, die zijn toe te schrijven aan foutief uitvoeren van de werkzaamheden door [appellante] . De wateroverlast die zich heeft voorgedaan in 2012/2013 is veroorzaakt als gevolg van voor rekening en risico van DPP komende omstandigheden, zoals het door de architect van DPP aanpassen van de hoogte van de keerwanden, een fout in de drainage aangelegd door een derde en de wijze van aanleggen van de tegelvloer in cement op een cementdekvloer, eveneens door een andere aannemer aangelegd. Aldus de rechtbank.

Met de antwoorden van de deskundige in rapport 2 op de vragen 1 tot en met 5 betreffende de (toen nog) aanwezige vochtproblemen, namelijk dat die het gevolg zijn van het niet juist uitvoeren van de werkzaamheden door [appellante] , is DPP het eens.

Het gaat DPP dus om de antwoorden op de vragen 6 tot en met 10 van de deskundige met betrekking tot de lekkage in 2012/2013. Het hof begrijpt het standpunt van DPP aldus, dat de lekkage in 2012/2013 enkel en alleen het gevolg is van het niet juist uitvoeren van de werkzaamheden door [appellante] , te weten het niet waterdicht maken van de gevelwanden, en niet het gevolg is van voor rekening en risico van DPP komende omstandigheden.

Volgens DPP heeft de deskundige zich bij de beantwoording van die vragen ten onrechte georiënteerd op de mate van de lekkage en niet op de oorzaak.

DPP heeft verder onder meer nog gesteld dat nooit is geconstateerd dat water over de wanden aan de zijkant is gestroomd en dat geen sprake is geweest van plasvorming in de entreebak. DPP heeft verwezen naar de schriftelijke verklaring van [persoon B] (prod. 142 DPP) waarin deze onder meer heeft gesteld nooit water over de keerwanden te hebben zien lopen en dat er geen water tegen de gevel heeft gestaan.

Ook heeft DPP betoogd dat [appellante] met artikel 7.1 van de Overeenkomst heeft gegarandeerd dat haar werk voldoet aan - in dit geval - het Bouwbesluit dat waterdichtheid vereist en aan de NEN-normen van het Bouwbesluit. De rechtbank heeft volgens haar buiten beschouwing gelaten dat de deskundige in strijd met het Bouwbesluit en de garantie oordeelde dat een gevelwand niet tegen een hoge waterdruk bestand hoeft te zijn.

Het hof heeft - alvorens verder te beslissen - behoefte aan een nadere uitleg van de deskundige. Zo wenst het hof onder meer te vernemen in hoeverre de vraag of al dan niet water over de keerwanden is gelopen en/of de vraag of al dan niet sprake was van plasvorming, van doorslaggevende betekenis zijn voor het antwoord van de deskundige in rapport 2 op de vragen 6. en 7. Ook wil het hof onder andere graag een verduidelijking van de opvatting van de deskundige in rapport 2 op pagina 19 dat de door DPP bedoelde waterdichtheid van de gevel niet dusdanig absoluut is dat deze ook bestand moet zijn tegen de belasting met grond- en regenwater zoals die optrad tijdens de lekkage in 2012/2013. Dit lijkt in tegenspraak met de opmerking dat van [appellante] verwacht had mogen worden dat zij de uitvoering van het samengestelde dichtingssysteem anders (absoluut waterdicht) zou hebben moeten uitvoeren.

Het hof zal daartoe een zitting bepalen. De deskundige [persoon A] heeft desgevraagd aangegeven bereid te zijn ter zitting vragen te beantwoorden. DPP dient het voorschot van de deskundige voor diens komende werkzaamheden te voldoen.

Voor zover nog nodig en relevant zal het hof DPP in het later stadium van de procedure toelaten tot het door haar aangeboden bewijs.

De behandeling van grief 1b van DPP wordt voor het overige, voor zover op de vorderingen b., d. en g. van DPP betrekking hebbend, aangehouden. Ook de behandeling van de grieven 20 en 21 van [appellante] wordt aangehouden.

Het meerwerk van vordering 1B van [appellante] (grief 2 DPP, grief 7 e.v. [appellante] )

[appellante] grondt haar vordering IB primair op de Overeenkomst. Volgens haar komt meerwerk dat een wezenlijke planwijziging inhoudt, voor verrekening in aanmerking.

[appellante] grondt haar vordering IB subsidiair op tussen partijen bereikte overeenstemming over meer- en minderwerk. [appellante] heeft op grond van de uitkomst van rapport 1 op dit punt haar vordering IB ten opzichte van de eerste aanleg verminderd tot € 962.800,22 ex btw.

[appellante] heeft daarbij de opvatting van de deskundigen in bijlage 3 van rapport 1 omarmd dat niet sprake is van een ‘design & build’-overeenkomst, omdat het PvE (programma van eisen) geen functionele eisen bevat maar daarin aan de hand van tekeningen van de kant van DPP exact is voorgeschreven wat [appellante] moest bouwen, maar dat sprake is van een traditionele aannemingsovereenkomst. De bezwaren van DPP tegen deze mening heeft de rechtbank verworpen in vonnis 3 (2.9.7.). DPP heeft ook in hoger beroep gesteld dat sprake is van een ‘design & build’-overeenkomst met (vrijwel) uitsluiting van meerwerk. DPP heeft aangegeven dat dat voor haar noodzaak was omdat zij een risicovolle investering deed met dit grote project en afhankelijk was van externe financiering. Daarom diende zij de inkomsten (door de verkopen) en de uitgaven op elkaar af te stemmen; zij diende binnen het budget te blijven. Over de Overeenkomst, die is opgesteld door de advocaat van DPP, is door partijen onderhandeld met ondersteuning van hun juristen. Volgens DPP is de uitleg van de Overeenkomst door de rechtbank niet conform de bewoordingen ervan, noch conform de bedoeling van partijen, noch de jurisprudentie van de Hoge Raad. De tweede grief van DPP gaat daar over.

De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof met juistheid in vonnis 1 (4.1.) overwogen dat voor de beoordeling van de vorderingen en weren van partijen de Overeenkomst uitgangspunt is en dat partijen op grond daarvan kennelijk onder ogen hebben gezien dat de te verrichten werkzaamheden nog niet in detail bekend waren en dat de omschrijving van het project niettemin voldoende concreet was om zonder voorbehoud een aanneemsom overeen te komen, zodat grief 1 van [appellante] faalt. Verder heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat meerwerk, te onderscheiden van detaillering, slechts bij uitzondering en gebonden aan uitdrukkelijke toestemming van DPP mogelijk was (considerans van de Overeenkomst onder f, artikelen 4.1, 4.3 en 5.1). Het moest dan gaan om niet uit de Overeenkomst, het PvE, de koop-/aannemingsovereenkomsten en de kopersbescheiden kenbare en binnen het programma voorzienbare werkzaamheden waarbij vergoeding in beginsel slechts mogelijk zou zijn na opdracht tot dat meerwerk of toestemming tot berekening daarvan door DPP. En voorts zou minderwerk verrekend moeten worden.

Los van de vraag of ‘design & build-overeenkomst’ nu wel zo’n gelukkige benaming is voor de Overeenkomst, is het hof van oordeel dat in ieder geval uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen dat meerwerk uitzondering zou zijn, dat DPP daarvoor opdracht moest geven en verder dat DPP toestemming daarvoor diende te geven, inclusief de offerte voor dat meerwerk. Dat dit de bedoeling van partijen is geweest moet worden afgeleid uit de bewoordingen van de Overeenkomst, maar ook uit de omstandigheden - het was de tijd van de kredietcrisis - waaronder de Overeenkomst werd gesloten. [appellante] heeft het door DPP gestelde dienaangaande ook niet, althans onvoldoende betwist. Het gaat daarom om de vraag of aan de voorwaarden voor meerwerk is voldaan, zoals ook de rechtbank in vonnis 1 (4.3) overwoog. In de Overeenkomst staat dat schriftelijk toestemming moest worden verleend door DPP. Het hof acht ook toestemming op andere wijze gegeven door DPP, mits bewezen, voldoende.

DPP heeft bij een en ander terecht gesteld dat de rechtbank in vonnis 1 (4.4) ten onrechte als maatstaf heeft genomen dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om meerwerk af te wijzen indien evident is dat het gaat om wezenlijke planwijzigingen. Afwijking van expliciete afspraken tussen partijen is mogelijk indien deze afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Dat is echter door [appellante] niet gesteld, noch gebleken.

Bij het te leveren bewijs gaat het om het overzicht van (alleen) de meerwerkposten, vermeld op productie 59 van [appellante] , waarover de deskundigen in bijlage 3 van rapport 1 hebben gerapporteerd, ook waar het gaat om het meerdere boven de stelposten waarvoor ook toestemming van DPP was vereist op grond van artikel 4 van de Overeenkomst. Het minderwerk, vermeld in productie 59 als beoordeeld door de deskundigen, almede de voorwaardelijke vordering ter zake van minderwerk van DPP komen pas aan de orde als [appellante] in het bewijs met betrekking tot het meerwerk zal slagen. [appellante] heeft overigens het voorwaardelijk door DPP opgevoerde minderwerk betwist.

Naar het oordeel van het hof slaagt de tweede grief van DPP in zoverre.

Dat betekent dat [appellante] alsnog zal moeten bewijzen dat DPP opdracht heeft gegeven voor de meerwerkposten en het meerdere boven de stelposten, als hiervoor omschreven, van vordering 1B en dat DPP daar toestemming voor heeft verleend inclusief de offerte. Het meerwerk van de Afnemers van de suites kan daarbij buiten beschouwing blijven, aangezien dit, hoewel daarvoor toestemming door DPP was vereist, niet voor rekening van DPP kan komen gelet op artikel 5.2., zoals ook de rechtbank besliste in vonnis 3.

Omwille van een goede procesorde acht het hof het van belang dat [appellante] bij akte aangeeft op welke wijze zij bewijs wenst te leveren: door overlegging van producties en/of door het horen van getuigen en indien beide: in welke volgorde. Eventuele producties waarop [appellante] een beroep wil doen, kunnen reeds - nog zonder toelichting, waarvoor later gelegenheid zal zijn - bij bedoelde akte in het geding worden gebracht. DPP zal geen gelegenheid krijgen voor het nemen van een antwoordakte; zij zal in een later stadium in de gelegenheid zijn om op eventueel door [appellante] overgelegde producties te reageren.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag, de gestelde bereikte overeenstemming, is van belang dat de rechtbank in vonnis 1 heeft overwogen dat [appellante] haar stelling, dat partijen in ieder geval over een bedrag van € 998.169,55 ex btw, althans zo begrijpt het hof, € 423.087,-- aan saldo meer-/minderwerk overeenstemming hebben bereikt, moet bewijzen.

Onder meer tegen deze overwegingen heeft [appellante] grief 7 gericht, maar deze is niet gericht tegen de bewijslast(verdeling). Aan het geven van bedoelde bewijsopdracht is de rechtbank niet toegekomen.

[appellante] heeft in eerste aanleg verwezen naar de verklaring van projectleider [persoon C] (prod. 16 [appellante] ), naar overzichten meer-/minderwerk (prod. 16 [appellante] ) en naar een brief van DPP aan [appellante] van 29 november 2012 (prod. 53 [appellante] ), waarin het voorstel is opgenomen om € 423.087,-- ter zake van meerwerk te betalen. Hoewel kennelijk wel door met name [persoon C] van [appellante] en [persoon B] van DPP over meerwerk is gesproken, is met de genoemde producties, zoals ook de rechtbank in vonnis 1 (4.3) overwoog, het hiervoor bedoelde bewijs echter nog niet geleverd.

De subsidiaire grondslag komt pas aan de orde als [appellante] niet in het hiervoor bedoelde bewijs met betrekking tot de primaire grondslag mocht blijken te zijn geslaagd. Uit efficiencyoverwegingen zal het hof ook dit bewijs echter reeds nu aan [appellante] opdragen, aangezien mogelijk (deels) dezelfde getuigen hierover zullen worden gehoord.

De hiervoor bedoelde akte kan door [appellante] ook met betrekking tot deze bewijsopdracht worden gebruikt met hetzelfde doel. De (voorwaardelijke) vordering minderwerk van DPP komt mogelijk aan de orde indien [appellante] in het bewijs van bereikte overeenstemming zal slagen. Het hof zal daarover zo nodig in een volgend arrest beslissen.

Het hof zal – voor zover dan nog aan de orde – in een latere beslissing ingaan op de grieven 7 tot en met 14 en 22 van [appellante] en de grieven 2a en b van DPP.

Het aanvullend meerwerk van vordering 1C van [appellante] (grief 15 [appellante] )

[appellante] vordert met 1C een bedrag aan aanvullend meerwerk. De rechtbank heeft in vonnis 2 overwogen dat het PvE van 13 juli 2010 onderdeel is van de contractstukken en niet het PvE van 14 oktober 2009. De deskundigen hebben in rapport 1 in navolging daarvan gesteld dat daarom geen sprake is van (aanvullend) meerwerk zoals door [appellante] is gesteld. De rechtbank heeft vordering 1C dientengevolge in vonnis 3 afgewezen.

Grief 15 van [appellante] is hiertegen gericht. Volgens [appellante] hebben partijen overeenstemming bereikt over de aanneemsom op basis van het PvE van 14 oktober 2009, dat dus volgens haar contractstuk is. Het PvE van 13 juli 2010 geeft volgens [appellante] meer en andere werkzaamheden aan ten opzichte van het PvE van 14 oktober 2009 voor het met vordering 1C gevorderde bedrag.

Deze grief faalt. De Overeenkomst zelf geeft in artikel 2.2. geen uitsluitsel over de datum van het PvE dat contractstuk is. Maar tussen partijen is niet in discussie dat het als bijlage 6 bij de Overeenkomst gevoegde bijlage het PvE van 13 juli 2010 is. Het hof onderschrijft daarom het oordeel van de rechtbank en neemt dat over. Kortheidshalve zij verwezen naar vonnis 2, 3.3 en vonnis 3, 2.11.

De overeenkomst van 26 juli 2010 (de Vervolgovereenkomst)

Vordering IIA [appellante] : betaling € 750.000 (exclusief btw) (grief 16 [appellante] )

[appellante] vordert de terugbetaling van de aanbetaling van € 750.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 13 november 2015 (datum dagvaarding eerste aanleg). De grondslag van deze vordering is de Vervolgovereenkomst. [appellante] stelt dat DPP alle twaalf/dertien suites heeft verkocht, met als gevolg dat DPP de door [appellante] gedane aanbetaling van € 750.000 aan haar dient terug te betalen.DPP betwist tot terugbetaling gehouden te zijn aangezien [appellante] haar verplichtingen uit de Vervolgovereenkomst niet is nagekomen. Zo heeft [appellante] onder meer het bedrag inzake de aanbetaling niet op tijd betaald, zodat op grond van artikel 3 sub f van de Vervolgovereenkomst het gehele bedrag aan DPP is vervallen.

De rechtbank heeft (kort samengevat) in vonnis 1 overwogen dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de Vervolgovereenkomst en [appellante] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat het niet de bedoeling van partijen was dat [appellante] de koopsom van de afzonderlijke appartementen zou betalen omdat de verkoop van die appartementen al op gang was gekomen en [appellante] eerst na oplevering hoefde te beslissen of zij af zou nemen. In vonnis 2 heeft de rechtbank uit de stellingen van [appellante] afgeleid dat zij van mening is niet tot bewijslevering gehouden te zijn. Daarop heeft de rechtbank geen bewijs opgedragen en geen reden gezien terug te komen op hetgeen in vonnis 1 is overwogen. Aldus is de stelling van [appellante] niet komen vast te staan, zodat [appellante] geacht moet worden de aannemingstermijnen niet binnen de gestelde tijd te hebben gedaan. Gelet op artikel 3 aanhef en onder f van de Vervolgovereenkomst is het betaalde, althans het door DPP verrekende, bedrag van € 750.000,00 vervallen aan DPP, aldus de rechtbank in vonnis 2.heeft de rechtbank vervolgens verzocht om heroverweging, maar dit verzoek heeft de rechtbank in vonnis 3 afgewezen.

Met grief 16 komt [appellante] op tegen deze overwegingen van de rechtbank.stelt dat de in de Vervolgovereenkomst voorkomende begrippen ‘koop-/aannemingsovereenkomst en ‘aannemingstermijnen’ een slip of the pen zijn. Dit wordt volgens [appellante] verklaard doordat de Vervolgovereenkomst, die is opgesteld door DPP, deels is gekopieerd uit het model koop-/aannemingsovereenkomst. [appellante] beroept zich op de contra proferentem-regel. Als de Vervolgovereenkomst wordt uitgelegd, kan niet op een andere uitkomst dan koop worden uitgekomen, aldus [appellante] . [appellante] is juist zelf de aannemer. Verder is afgesproken dat de suites door DPP voor [appellante] zouden worden ‘doorverkocht’ en voor zover de suites niet zouden zijn doorverkocht, zou de levering eerst na oplevering van het werk geschieden. DPP heeft ook van de afnemers van de suites de koopsommen en aannemingstermijnen betaald gekregen en daarom was er geen aanleiding voor DPP om aan [appellante] op grond van de koopovereenkomst termijnen te facturen, hetgeen vereist is voor een opeisbare vordering. Verder is de betaling van [appellante] van het bedrag van € 750.000,00 in februari 2011 verrekend met de op dat moment nog openstaande facturen van [appellante] uit de Overeenkomst. [appellante] verwijst ter onderbouwing van haar stellingen naar de schriftelijke verklaring van [persoon D] (hierna: [persoon D] ).DPP heeft een en ander betwist. Zij stelt (samengevat) dat [appellante] haar verplichtingen uit de Vervolgovereenkomst niet is nagekomen. Zo heeft [appellante] de aanbetaling niet op tijd verricht met als gevolg dat dit bedrag aan DPP is vervallen. Ook heeft DPP de verklaring van [persoon D] betwist.

Uitleg Vervolgovereenkomst

Alvorens deze vordering te kunnen beoordelen, dient ook hier eerst de Vervolgovereenkomst te worden uitgelegd. Daarbij is ook artikel 4.6 van de Overeenkomst van belang. Daarin zijn DPP en [appellante] op 23 juli 2010 overeengekomen om in plaats van een bankgarantie te kiezen voor een andere zekerheidstelling door de aannemer, [appellante] dus, bestaande uit de plicht voor de aannemer tot koop van een aantal suites voor de koop-/aanneemsom van

€ 1.558.500,00. Verder is in de Overeenkomst bepaald dat het vervolgtraject van deze aankoop plaatsvindt door middel van het sluiten van de bij het project te bezigen koop-/aannemingsovereenkomsten. Ook zijn [appellante] en DPP in de Vervolgovereenkomst in afwijking van de koop-/aannemingsovereenkomsten overeengekomen dat de levering van de appartementsrechten zal plaatsvinden uiterlijk 14 dagen na de bouwkundige eindoplevering van deze appartementsrechten. Het hof verwijst naar artikel 3 van de Vervolgovereenkomst met betrekking tot de aanbetaling (zie 6.2 onder 6).

Ook bij de uitleg van deze overeenkomst is van belang dat deze is gesloten ten tijde van de kredietcrisis. Het is gebruikelijk dat bij aannemingsovereenkomsten zoals de onderhavige de aannemer aan de opdrachtgever een bankgarantie verstrekt van 5 tot 6% van de aanneemsom.In dit geval behoorde het verstrekken van een bankgarantie kennelijk niet tot de mogelijkheden en in plaats daarvan hebben DPP en [appellante] de Vervolgovereenkomst gesloten. Uit artikel 4.6 van de Overeenkomst en ook uit de hiervoor geciteerde bepaling uit de Vervolgovereenkomst blijkt duidelijk dat de ‘aankoop’ van de twaalf suites (later dertien omdat er een suite is gesplitst) en de aanbetaling op de koopsom was bedoeld om in plaats van een bankgarantie aan DPP zekerheid te verstrekken voor het geval [appellante] niet in staat zou zijn het project af te ronden (zie artikel 3 a t/m e van de Vervolgovereenkomst). Dit zekerheidsaspect is bij de uitleg van de Vervolgovereenkomst van belang.Zoals [appellante] terecht opmerkt, kan zij geen aannemingsovereenkomst met zichzelf sluiten. De keuze om bij de Vervolgovereenkomst aan te sluiten bij de tekst van met de afnemers van de suites gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten is dan ook ongelukkig, althans niet logisch. [appellante] bouwt als aannemer de suites op grond van de met de afnemers gesloten aannemingsovereenkomsten en heeft dus recht op betaling van de aannemingstermijnen, terwijl zij vervolgens op grond van de Vervolgovereenkomst zelf die aannemingstermijnen weer aan DPP zou moeten betalen. Het hof stelt vast dat deze overeenkomst naar de letter juridisch niet uitvoerbaar is en kennelijk in juridisch opzicht niet goed is doordacht en dat deze daarmee onduidelijk is. Dit is mogelijk te verklaren doordat de Vervolgovereenkomst, zoals tijdens het pleidooi desgevraagd is meegedeeld, is opgesteld door de financieel directeur van DPP, [persoon D] . Ook dit aspect is bij de uitleg van de Vervolgovereenkomst relevant.Het hof is met [appellante] van mening dat de Vervolgovereenkomst niet kan worden gezien als een koop-/aannemingsovereenkomst, maar dat deze moet worden gekwalificeerd als een koopovereenkomst. Het is overigens zeer de vraag of het om een ‘echte’ koopovereenkomst gaat, als bedoeld in boek 7 BW. Daarbij is van belang dat [appellante] in eerste aanleg heeft gesteld dat het niet de bedoeling van partijen was dat [appellante] de suites daadwerkelijk zou afnemen. Volgens [appellante] volgt dit uit de overeenkomst alsook uit het feit dat DPP dezelfde suites heeft verkocht aan derden. Volgens grief 16 van [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte aan [appellante] een bewijsopdracht verstrekt. Thans in hoger beroep stelt [appellante] dat is afgesproken dat DPP de suites voor [appellante] zou verkopen.

Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat [appellante] voldoende heeft aangetoond dat het niet de bedoeling was dat [appellante] daadwerkelijk de suites zou afnemen, behoudens voor zover de situatie als bedoeld in artikel 3 van de Vervolgovereenkomst ten aanzien van termijn 7 zich zou voordoen, namelijk als zou blijken dat bij de verschuldigdheid van die termijn één of meer appartementen door DPP nog niet zouden zijn doorverkocht. Niet alleen blijkt uit hetgeen in de overeenkomst omtrent termijn 7 is bepaald dat partijen hebben afgesproken dat DPP in opdracht van [appellante] de suites althans de appartementsrechten zou doorverkopen, maar ook is zo door DPP gehandeld. Als onweersproken staat vast dat DPP vrijwel direct na het sluiten van de Vervolgovereenkomst is doorgegaan met het verkopen van de suites en ook de aan [appellante] verkochte suites heeft verkocht aan derden. In dat verband is ook van belang dat is overeengekomen dat de levering aan [appellante] van de appartementsrechten van de suites, anders dan bij de particuliere afnemers van de suites, eerst zou plaatsvinden na de bouwkundige eindaflevering. Mede tegen de achtergrond van de handelwijze van DDP inzake het verkopen van de suites, kan het niet anders dan dat partijen daarbij het oog hadden op de dat moment nog resterende, dus niet door DPP aan derden verkochte, suites. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leidt een redelijke uitleg van de Vervolgovereenkomst ertoe dat [appellante] aan DPP, anders dan in artikel 3 aanhef en sub f is bepaald, geen aannemingstermijnen of termijnen van de koopsom verschuldigd is. Evenmin komt onder deze omstandigheden betekenis toe aan hetgeen bij termijn 7 is bepaald omtrent de stipte nakoming van de aannemingstermijnen. Dit betekent dat het beroep van DPP op artikel 3 aanhef en sub f van de Vervolgovereenkomst niet opgaat, zodat het bedrag van € 750.000,00 niet aan DPP is vervallen. Aangezien vaststaat dat alle dertien suites door DPP aan derden zijn verkocht, dient DPP het bedrag van de aanbetaling aan [appellante] terug te betalen. Anders dan DPP stelt, heeft zij ook de drie resterende suites aan een derde verkocht. Dat het hierbij gaat om een aan haar gelieerde vennootschap doet daar niet aan af. Ook de wettelijke handelsrente is zoals gevorderd toewijsbaar. De verschuldigdheid daarvan is overigens niet betwist.Grief 16 van [appellante] slaagt.

Geheel ten overvloede overweegt het hof wat betreft de aanbetaling van dit bedrag als volgt.Vaststaat dat [appellante] dit bedrag niet tijdig heeft betaald, want niet zoals overeengekomen op 25 september 2010 doch eerst in februari 2011. Verder staat vast dat DPP, anders dan overeengekomen, daarvoor geen factuur aan [appellante] heeft verstuurd. Hoezeer de rechtbank terecht heeft overwogen dat voor verschuldigdheid van dit bedrag geen factuur is vereist, gaat het naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden te ver om aan het enkele feit dat het bedrag niet op het overeengekomen tijdstip doch eerst enige maanden later is betaald het gevolg te verbinden dat het gehele bedrag aan DPP is vervallen. Daarbij acht het hof van belang dat de overeenkomst is opgesteld door DPP en op cruciale onderdelen onduidelijk is.

Vordering IIB [appellante] : betaling € 78.600,00 en € 74.670,00 (grief 17 [appellante] )

Ook deze vordering is gebaseerd op de Vervolgovereenkomst. [appellante] stelt dat DPP haar verplichtingen uit de Vervolgovereenkomst niet is nagekomen, doordat DPP na de oplevering de drie overgebleven suites op 23 augustus 2012 heeft geleverd aan M.B. Delta Projecten B.V., een andere vennootschap van het DPP-concern. [appellante] had indien de suites nog niet waren doorverkocht recht op een korting van 20% op grond van artikel 3 van de Vervolgovereenkomst. Daarin is bepaald dat termijn 7, die 20% bedraagt, dan op 0% zou worden gesteld, zijnde een bedrag van € 78.600,00. Verder maakt [appellante] aanspraak op de meeropbrengst van deze drie suites, die zij berekent op € 74.670,00.DPP betwist dat [appellante] recht heeft op betaling van deze bedragen. Zij wijst er in dat verband op dat [appellante] heeft geweigerd de drie suites af te nemen en dat zij daardoor genoodzaakt was de suites aan Delta Projecten B.V. te verkopen.

De rechtbank heeft in 3.8.2 van vonnis 2 betaling van genoemde bedragen afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank (beknopt weergegeven) overwogen dat uit de Vervolgovereenkomst volgt dat uitgangspunt was dat DPP de appartementsrechten zou doorverkopen, maar dat ook uit de Vervolgovereenkomst volgt dat voor het geval DPP daarin niet zou zijn geslaagd, [appellante] op afroep de appartementsrechten af moest nemen en dat [appellante] op grond van de overeenkomst dan ook geen zelfstandig recht op koop en levering van de appartementsrechten toekomt.bestrijdt met grief 17 de juistheid van dit oordeel, terwijl DPP zich daarin kan vinden.

Het hof is van oordeel dat deze vordering van [appellante] niet toewijsbaar is. DPP heeft in het kader van haar betwisting dat zij deze bedragen aan [appellante] verschuldigd is, aangevoerd dat [appellante] nalatig is gebleven de resterende drie suites af te nemen en dat zij om die reden genoodzaakt was de suites aan genoemde vennootschap te verkopen. [appellante] heeft in reactie op dit verweer niet nader toegelicht dat zij wel degelijk bereid was om deze suites af te nemen.Dit betekent dat deze grief faalt.

Nakoming Vervolgovereenkomst (grief 3 DPP)

Volgens deze grief heeft de rechtbank ten onrechte de vordering van DPP tot het nakoming van de Vervolgovereenkomst afgewezen. Samengevat komt deze grief er op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] haar verplichting de drie resterende suites alsnog af te nemen niet hoeft na te komen en dat op grond van artikel 4 van de Vervolgovereenkomst de door [appellante] verschuldigde boete ten onrechte is gematigd.

Gelet op hetgeen hiervoor bij grief 16 van [appellante] over de uitleg van de Vervolgovereenkomst is overwogen, volgt dat deze grief faalt voor zover deze de verplichting de drie suites alsnog af te nemen betreft. DPP heeft er voor gekozen de drie suites aan de aan haar gelieerde vennootschap te verkopen in plaats van [appellante] aan haar afnameplicht te houden. Die keuze staat in de weg aan toewijzing van de vordering tot veroordeling van [appellante] om die suites alsnog af te nemen. Datzelfde geldt voor vordering l van DPP (zie nummer 452 memorie van grieven) betreffende de koopsommen van die drie suites respectievelijk de rente daarover.

Matiging boete en toewijzing boete (grief 3 DPP en grief 24)

DPP heeft met grief 3 ook bezwaar gemaakt tegen matiging van de boete wegens het niet-meewerken door [appellante] aan de totstandkoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten. Grief 24 van [appellante] is juist gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de tot

€ 10.000,= gematigde boete (ex artikel 4 van de Vervolgovereenkomst).

Vast staat dat [appellante] geweigerd heeft mee te werken aan de totstandkoming van de drie koop-/aannemingsovereenkomsten op het moment van de verschuldigdheid van termijn 7. Daarop stelt artikel 4 van de Vervolgovereenkomst de sanctie van 2% van de bedoelde koop- en aannemingssom, waarvan vaststaat dat deze resulteert in een boete van € 31.170,--. Dit betekent dat deze boete toewijsbaar is, tenzij het beroep van [appellante] op matiging slaagt. Uitgangspunt bij de matiging van een contractuele boete is dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging pas gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient de rechter verschillende omstandigheden in zijn oordeel te betrekken, zoals de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).

[appellante] stelt in haar toelichting op grief 24 enkel dat van een tekortschieten geen sprake is en dat daarom geen boete verschuldigd is. Aldus heeft [appellante] geen omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat de boete in dit geval tot een buitensporig resultaat leidt. Om die reden ziet het hof anders dan de rechtbank geen aanleiding voor matiging van de boete.

In zoverre slaagt grief 3 van DPP. Grief 24 van [appellante] slaagt niet.

Overige grieven en vorderingen [appellante] en DPP

De behandeling van de overige grieven en vorderingen van [appellante] en DPP houdt het hof aan.