5 De bewaringseis en de toetsing door Bureau financieel toezicht

De vraag welke gelden de notaris op de kwaliteitsrekening moet hebben staan (de bewaringseis), wordt mede bepaald door notariële wet- en regelgeving en relevante jurisprudentie, waarvan de naleving wordt gecontroleerd door het Bureau financieel toezicht. De vraag is hoe die regels er thans uitzien, of zij thans voldoende duidelijk zijn en of de uitspraken van de Hoge Raad in die regels mogelijk verandering brengen. Wij hebben deze vragen aan het BFT voorgelegd. Het hiernavolgende is mede gebaseerd op de beantwoording door het BFT van deze vraag.

De voor de bewaringseis relevante bepalingen zijn artikel 23 Wet op het notarisambt, de artikelen 13 en 15 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011, ­artikel 2 Administratieverordening en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010. Het BFT hanteert dit normenkader voor de notaris ook als toetskader voor zichzelf als toezichthouder. Deze regels zijn voor alle notarissen kenbaar. Daarnaast informeert het BFT het notariaat voorts op verschillende wijzen over de geldende wet- en regelgeving en (tuchtrecht) jurisprudentie, onder meer via een jaarlijkse brochure over de periodieke verslaglegging aan het BFT, memo’s en via zijn website en de BFT-Linkedin-pagina.

Artikel 23 lid 1 Wna geeft aan dat het de notaris verboden is, rechtstreeks of onmiddellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. Welke die verplichtingen precies zijn, volgt onder andere uit artikel 25 Wna: Gelden die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort (lid 1). Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort (lid 3). Artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 bepaalt dat de aan de notaris toevertrouwde gelden op een bijzondere rekening dienen te worden bewaard en te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig dienen te zijn. Artikel 2 van de Administratieverordening schrijft voor dat de notaris verplicht is om zijn administratie zodanig in te richten dat de verslaggeving kan geschieden conform door het bestuur van de KNB vastgestelde staten voor de indeling van de balans en de staat van baten en lasten en voorschriften met betrekking tot de wijze en frequentie van berekening van de bewarings- en liquiditeitspositie. Artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 bepaalt dat de notaris alvorens over te gaan tot overboeking van een bijzondere rekening naar de (kantoor)rekening van de notaris van het aan hem zelf toekomende, de notaris zal moeten vaststellen dat zijn bewaringspositie toereikend is (lid 1). De wijze van berekenen van de bewaringspositie geschiedt zoals aangegeven in de staat Balans: activa. De bewaringspositie omvat de aanwezige cliëntengelden, verminderd met de verplichtingen aan derden. Bij het bepalen van de verplichtingen aan derden mogen de vorderingen op derden hierop niet in mindering worden gebracht (lid 2). Zowel de bewaringspositie, de liquiditeitspositie en het kantoorvermogen, als het resultaat moeten ten minste eenmaal per kwartaal worden vastgesteld. Desgevraagd dient deze informatie bij het BFT te worden ingediend (lid 3).

Deze regelingen bieden geen criteria aan de hand waarvan precies kan worden bepaald welke bedragen de notaris naar zijn kantoorrekening kan overboeken omdat het geen derdengelden zijn die aan hem worden toevertrouwd. Immers, wat derdengelden precies zijn, wordt niet nader verduidelijkt. De Hoge Raad heeft dat in de beide thans besproken arresten, althans in ieder geval voor wat betreft de inschrijvings- en inzagekosten, wel gedaan. Nu de uitspraken van de Hoge Raad invulling hebben gegeven aan de wettelijke criteria voor de bewaringseis, wordt daarmee ook het handhavings- en toetsingskader nader aangescherpt. Het zou verstandig zijn als de KNB de richtlijnen die de Hoge Raad geeft in een verordening nader uitwerkt en verbreedt, aangezien dat weer het uitgangspunt voor het BFT is voor het handhavings- en toetsingsbeleid.

Maar hoe kan de KNB deze belangrijke uitspraken omzetten in regelgeving? Wij onderscheiden drie verschillende niveaus:

Het is onmiskenbaar van groot belang dat nadere en preciezere regels of aanwijzingen worden gegeven over welke gelden als derdengelden aan de notaris zijn toevertrouwd en daarom op de kwaliteitsrekening moeten worden aangehouden. Voorop staat dat in de rechtsverhouding tussen de notaris en zijn cliënten kan worden bepaald welke gelden de notaris voor wie en tot/vanaf wanneer houdt. Die rechtsverhouding kan zijn verpakt in de koopovereenkomst, maar ook in de door de notaris gehanteerde algemene voorwaarden. De KNB zal dienaangaande in haar regelgeving hiermee rekening moeten houden.

Voorstelbaar is dat de KNB nadere voorschriften geeft opdat notarissen met cliënten bij transacties waarbij geld via de kwaliteitsrekening wordt betaald, afspreken voor wie de notaris de gelden op de kwaliteitsrekening houdt. Men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan een verplichte vereenvoudigde notary letter voor alle vastgoedtransacties, zoals hiervoor in paragraaf 3.4 is geformuleerd. Wellicht beter is dat nadere voorschriften worden gegeven in de sfeer van de algemene voorwaarden van dienstverlening die notarissen hanteren bij vastgoedtransacties. Soortgelijke bepaling kan dan in aangepaste vorm uiteraard, daarin worden opgenomen en ziet dan op vastgoedtransacties in algemene zin.

Het BFT ontkomt er niet aan de eigen regels/criteria voor het bepalen of aan de bewaringseis is voldaan naar aanleiding van deze arresten aan te passen. Het BFT geeft immers − terecht − zelf aan dat als het normenkader voor de notaris wijzigt, ook het toetskader voor het BFT anders zal worden. Volgens het BFT kunnen de arresten mogelijk ook gevolgen hebben voor het normenkader van Gerechtsdeurwaarders (waar het BFT ook integraal toezicht op houdt). Thans wordt over de mogelijke gevolgen van de uitspraak voor notarissen (en dan dus ook voor het BFT), overleg gevoerd tussen het BFT en de KNB die op grond van artikel 89 Wna verordeningen kan maken, maar ook reglementen en beleidsregels kan opstellen. Daarbij wordt niet alleen gekeken naar de uitvoerbaarheid van de regel voor de notaris, maar ook de toetsbaarheid ervan door het BFT, aldus het BFT. Wij merken daarbij op dat de rechtsverhouding ook zodanig kan worden vormgegeven dat de gehanteerde werkwijze hanteerbaar en uitvoerbaar is.

Een belangrijk punt is op welke wijze de bedragen die de notaris voor derden op de kwaliteitsrekening houdt, kunnen worden geïdentificeerd. De nota van afrekening zal op zichzelf beschouwd hiertoe doorgaans voldoende informatie verschaffen. De aard van de aan derden verschuldigde bedragen en aan wie die derden precies zijn, worden immers voldoende omschreven. Dat geldt echter niet voor alle bedragen.

Uit het Kadasterkosten-arrest blijkt dat zowel de inschrijvingskosten als de inzagekosten onder het beschermingsbereik van artikel 25 Wna vallen. Echter, de kadastrale inschrijvingskosten worden doorgaans een-op-een doorgerekend zonder dat daarover omzetbelasting wordt berekend, terwijl de kadastrale inzagekosten doorgaans onderdeel van de post inzagekosten zijn, waarin ook de werkzaamheden van de notaris inzake de recherches zijn verdisconteerd waarover wel omzetbelasting wordt berekend. Het is ook de vraag of de terzake van de inzagekosten door het Kadaster in rekening gebrachte bedragen1 te herleiden zijn tot de specifieke transactie waarvoor inzage is gedaan. Als de kadastrale inzagekosten al (deels) zijn betaald door de notaris, dan zal de bescherming van artikel 25 Wna worden verlegd naar de notaris die het desbetreffende bedrag de facto heeft voorgeschoten en daarmee zelf recht krijgt op dat bedrag als het bedrag op de kwaliteitsrekening is gestort. Diezelfde bescherming geniet hij ook voor wat hij ter zake van de transactie overigens declareert.2

Zonder aanpassing van de administratie van zowel het Kadaster als notariskantoren, zal deze koppeling niet gelegd kunnen worden. Die koppeling kan overigens bij het nemen van een inzage worden gelegd, bijvoorbeeld door het vermelden van het dossiernummer als referentie die altijd moet worden ingevuld.

Maar is het nodig om die feitelijke koppeling te leggen? Is het niet denkbaar dat ook hier de rechtsverhouding van notariskantoren met het Kadaster waaruit het houden voor voortvloeit, zodanig nader wordt vormgegeven dat niet de werkelijke bedragen, maar standaardbedragen per transactie op de derdengeldrekening voor het Kadaster worden gehouden? Bijvoorbeeld twee (hyp 3 en 4) maal drie (eerste inzage, herrechereche en narecherche) maal de inzagekosten per perceel dat wordt overgedragen en hypothecair belast. Denkbaar is overigens ook dat dit houden van de inzagekosten voor het Kadaster ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad wordt losgelaten. Anders dan bij de inschrijvingskosten gaat het bij de inzagekosten om betrekkelijk geringe bedragen als maar één of enkele percelen worden overgedragen. Dat het Kadaster een zeker betalingsrisico loopt, valt te aanvaarden gelet op het gegeven dat het notariaat door haar werkwijze het debiteurenrisico van het Kadaster al tot een minimum beperkt.

Veel belangrijker is wellicht, dat de kantoororganisatie zodanig is ingericht dat permanent voldoende wordt gecontroleerd dat aan de bewaringseis wordt voldaan. Ten slotte is van groot belang dat voldoende controlemechanismen worden ingezet om te voorkomen dat daarmee strijdige overboekingen worden uitgevoerd. Daarop zijn wij in deze bijdrage niet nader ingegaan. Wij volstaan met de opmerking dat dit voornamelijk een kwestie van het inbouwen van waarborgen zoals bijvoorbeeld het vierogenprincipe. Wij hebben begrepen dat het vierogenprincipe inmiddels in een aangepaste concept-beleidsregel nader is uitgewerkt.