Einde inhoudsopgave
Aanvullen van subjectieve rechten (O&R nr. 109) 2019/5.4.3
5.4.3 Het toedelen van juridische posities door de overheid
mr. drs. T.E. Booms, datum 01-01-2019
- Datum
01-01-2019
- Auteur
mr. drs. T.E. Booms
- JCDI
JCDI:ADS301677:1
- Vakgebied(en)
Vermogensrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Di Robilant 2013, p. 884.
Zie in deze zin Morris 1993, p. 823; Goldberg & Zipursky 2019, p. [9]-[10]; zie ook meer uitgebreid Booms 2019, p. [21] e.v.
Zie Hodgson 2015, p. 691, voor een aantal voorbeelden. Hij merkt op dat Coase ervan uitging dat de overheid nodig is om een goederenrechtelijk systeem te laten functioneren, om vervolgens te stellen: “Subsequent writers on ‘the economics of property rights’ departed from this maxim, enabling them to tackle the definition of ‘property right’ in a very general way, ignoring its dependence on ‘the legal system of the state’.”
Zie de kritiek van Mossoff 2011, p. 256 hierover aan het adres van Merrill en Smith. Een – willekeurig – gekozen voorbeeld van het negeren van de rol van de overheid is dat Merrill in zijn artikel over ‘claims’ om anderen uit te sluiten enkel de rol van de overheid als inbreukmaker op ‘claims’ om anderen uit te sluiten (in het geval van onteigening) bespreekt; zie Merrill 1998, p. 736. Waar deze ‘claims’ in eerste instantie vandaan komen, wordt bij hem niet duidelijk. Op dezelfde manier heeft Harrison 2019 het over ‘immunities’ van de subjectief gerechtigde tégen onteigening door de overheid, zonder de herkomst daarvan duidelijk te maken.
Merrill & Smith 2000, p. 60. Zie voor een kritische bespreking van dit standpunt Posner 1996.
Zo doen Merrill & Smith 2000, p. 60–68 veel moeite om te verantwoorden dat er geen betere partij is om de inhoud van de numerus clausus te bepalen dan de overheid.
Tekenend is dat de laatste decennia niet is geschreven over het verband tussen ‘claims’, ‘powers’ en hun afdwingen van overheidswege. Zie over dit onderwerp Corbin 1921; Heilman 1932, die opmerken dat een ‘claim’ van de ene private partij op de andere wordt ‘hardgemaakt’ door deze partij een ‘power’ te geven om overheidshulp in te schakelen. Ook tekenend is dat de belangrijkste (rechts-) economische theorie over het beschermen van aanspraken – die van Calabresi & Melamed 1972, p. 1089-1128 tegenwoordig veelal buiten het hele discours over juridische posities wordt geplaatst; in deze zin bijvoorbeeld Merrill & Smith 2001a, p. 379 e.v. Zie voor een overzicht Booms 2019, p. [20 e.v.].
202. De tweede blinde vlek in de (Anglo-) Amerikaanse literatuur is het gevolg van de lichte ‘allergie’ die in de huidige doctrine bestaat voor het betrekken van de overheid in het bepalen van welke juridische posities aan een gerechtigde toekomen. Dit heeft mijns inziens twee oorzaken. Ten eerste is overheidsingrijpen op basis van (rechts)economische uitgangspunten niet altijd eenvoudig te verantwoorden (zie paragraaf 4.4.2). Het is daarom eenvoudiger om dit onderwerp bij het analyseren van het goederenrechtelijk systeem een beetje uit de weg te gaan. Ten tweede is het ontduiken van de rol van de overheid volgens mij wederom een (overtrokken) reactie op de ‘bundle of rights’-opvatting. De Legal Realists probeerden met de ‘bundle of rights’-opvatting het natuur(rechte)lijke karakter van goederenrechtelijke rechten te weerleggen. In de plaats daarvoor stelden zij dat de overheid de juridische posities vaststelt die onderdeel uitmaken van een subjectief recht.1 Dit sluit goed aan bij de gedachte dat het uiteindelijk ook de overheid is bij wie de gerechtigde bescherming inroept als er op zijn recht inbreuk wordt gemaakt.2 De ‘right to a thing’-opvatting wil overmatig overheidsingrijpen in goederenrechtelijke verhoudingen juist tegengaan. Ik denk dat het daarom geen toeval is dat de overheid (bewust of onbewust) in de huidige doctrine zoveel mogelijk ‘buiten de deur’ wordt gehouden.3 Zo doet men wel alsof ‘claims’ om anderen uit te sluiten een inherent onderdeel zijn van het goederenrechtelijk systeem, zonder zich te realiseren dat dit alleen mogelijk is doordat deze ‘claims’ met een beroep op de overheid kunnen worden afgedwongen.4 Een groot deel van de doctrine is inmiddels opgezet op basis van het uitgangspunt dat partijen zelf efficiënter zullen handelen dan een overheid kan bewerkstelligen.5 Uitzonderingen hierop worden slechts met grote tegenzin toegestaan, zoals het geval is bij de numerus clausus.6 De rol van de overheid in het verwezenlijken en beschermen van subjectieve rechten is daardoor naar de achtergrond gedrongen.7