5.2.2 Worstelingen van de wetgever

Niet alleen de rechtspraak en literatuur, ook de wetgever zelf heeft geworsteld met het leerstuk, ondanks het ontbreken van een wettelijk wijzigingsverbod. In het PSW-tijdperk stelde de wetgever dat als er geen sprake meer is van een arbeidsovereenkomst, de rechtsverhouding niet meer bestaat en de rechten die onderdeel waren van de vroegere arbeidsovereenkomst definitief vastliggen.1 Ook is het standpunt ingenomen dat er bij slapers sprake is van een uitgewerkte rechtsverhouding waarvan de aanspraken niet kunnen worden aangetast2 en stelde de SER dat na het einde van de arbeidsovereenkomst het pensioen ‘vast’ staat.3 De Hoge Raad oordeelde in ECN, gewezen onder het regime van de PSW, anders.

Bij de totstandkoming van de Pw ging de wetgever expliciet niet mee met onwijzigbaarheid ten opzichte van ex-werknemers, met uitzondering van tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken (artikel 20 Pw). Indien gepensioneerden ontzien zouden worden, zou dat de solidariteit tussen jong en oud ontwrichten, waarbij als gevolg van vergrijzing een onaanvaardbare grote last zou ontstaan voor werknemers.4 Het uitgangspunt van de Pw is dus solidariteit tussen werknemers en ex-werknemers.5 Ook in de Wtp wordt expliciet benoemd dat een pensioenovereenkomst na het actieve dienstverband kan worden gewijzigd.6

Desondanks blijft de wetgever ook in het Pw-tijdperk bij tijd en wijle met de problematiek worstelen. Illustratief zijn hier de verschillende wijzigingen die de wetgever doorvoerde in het fiscale kader voor pensioenopbouw en de gevolgen daarvan voor premievrije pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid. Ontvangt een arbeidsongeschikte eenmaal een WIA-uitkering, dan is er vaak geen dienstverband meer, maar wordt soms nog wel premievrij pensioen opgebouwd. Bij gebreke van aanpassing van de regeling aan het nieuwe fiscale kader zou de pensioenopbouw fiscaal onzuiver worden. Door de regering is herhaaldelijk het standpunt ingenomen dat wijziging achterwege mocht blijven indien het recht op premievrije opbouw met vaststaande premiebedragen was ingegaan en daarmee ‘civielrechtelijk definitief’ was. In dat geval was wijziging niet mogelijk en kon deze achterwege blijven.7 Volgens de regering deed zich dit met name bij verzekeraars voor, omdat de polisvoorwaarden na verwezenlijking van het verzekerde risico niet meer zonder instemming van de deelnemer kunnen worden gewijzigd. Bij pensioenfondsen zou wijziging van het pensioenreglement echter doorgaans nog wel mogelijk zijn en was er geen sprake van een vooraf betaalde risicopremie (zoals bij een verzekeraar); pensioenfondsen dienden daarom aan te kunnen tonen dat wijziging ‘onmogelijk’ was, wilden zij ontkomen aan de noodzakelijke aanpassingen van de regeling.8 Onder voorwaarden werd een wijziging van premievrije opbouw daarom niet nodig geacht. Daarbij nam de staatssecretaris zelfs op enig moment in de mond dat pensioenfondsen enkel gebruik konden maken van de uitzondering voor verzekeraars indien zij konden aantonen dat er sprake was van een ‘definitief uitgewerkte rechtsverhouding’.9 Ook stelde deze dat daar ‘doorgaans’ geen sprake van is bij pensioenfondsen.10 In latere besluiten keerde die bewoording niet terug en werd enkel een uitzondering mogelijk gemaakt voor fondsen indien zij dit risico hadden ondergebracht bij een verzekeraar.11 In de Wtp wordt, enigszins vergelijkbaar, overgangsrecht aangekondigd voor arbeidsongeschikte deelnemers van wie de premievrijstelling al is ingegaan onder het oude stelsel bij verzekeraars en gesloten pensioenfondsen.12