4.5.1 De ‘goederenrechtelijke werking’ van de in- en uitsluitingsclausule

487. In deze paragraaf is tot nu toe nog geen aandacht besteed aan die gevallen waarin een goed door verdeling wordt verkregen, terwijl de erflater of schenker aan de oorspronkelijke verkrijging een in- of uitsluitingsclausule heeft verbonden. In veel gevallen heeft een erflater of schenker bij uiterste wilsbeschikking of bij gift bepaald dat de door hem nagelaten of geschonken goederen niet in enige huwelijksgemeenschap zullen vallen waarin de erfgenaam of begiftigde is gehuwd (uitsluitingsclausule). Sinds invoering van de Wet beperking gemeenschap van goederen is het bovendien mogelijk dat een erflater of schenker aan de verkrijging krachtens erfrechtelijke titel of gift een insluitingsclausule verbindt (artikel 1:94 lid 3 sub b BW). In hoofdstuk 6 is al op de werking van beide clausules ingegaan.1 Daarbij is echter nog géén aandacht besteed aan de vraag wat het effect van een dergelijke clausule is bijde verdeling van goederen die krachtens erfrechtelijke titel of schenking zijn verkregen. Als men het antwoord op deze vraag baseert op de werking van de verdeling zélf, dan maakt het ook hier verschil uit of men aan de verdeling een declaratieve of een translatieve werking toekent. In dat geval beheersen in de declaratieve opvatting de in- en uitsluitingsclausule óók de verkrijging krachtens verdeling zélf.2 De verdeling wordt immers geacht een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten te zijn. Die rechtsvoorganger heeft aan die verkrijging een in- of uitsluitingsclausule verbonden. Aldus beheerst deze clausule óók de verkrijging krachtens verdeling. In de translatieve benadering van de verdeling valt er in dat geval juist veel voor te zeggen dat een eerder gemaakte in- of uitsluitingsclausule niet bij de latere verdeling doorwerkt. De verdeling kwalificeert in dat geval als een volledig zelfstandige verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke deelgenoten zélf krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’. De in- of uitsluitingsclausule die de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten aan de eerdere gemeenschappelijke verkrijging heeft verbonden, speelt in dat geval bij de verdeling geen rol meer. In dat geval zouden de door verdeling verkregen goederen alleen nog maar op grond van artikel 1:95 lid 1 BW van de gemeenschap van goederen uitgezonderd kunnen zijn. Daarbij zorgt de uitsluitingsclausule er dan wél voor dat het aandeel van de echtgenoot (in de gerechtigdheid tot de waarde van) de goederen vóór de verdeling als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert. Als dat aandeel, eventueel vermeerderd met ander eigen vermogen, méér bedraagt dan de helft van de waarde van de aan de betreffende echtgenoot toegedeelde goederen zullen deze na de verdeling alsnog van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd.3

488. Gaat men ervan uit dat de werking van een in- of uitsluitingsclausule bij een verdeling afhankelijk is van het karakter van die verdeling zélf, dan maakt het dus verschil uit of men de declaratieve werking of de translatieve werking van de verdeling aanhangt. Naar mijn mening moet het antwoord op de vraag naar de werking van een in- of uitsluitingsclausule evenwel niet in de werking van de verdeling zélf worden gezocht, maar in de bijzondere aard en het karaktervan de in- en uitsluitingsclausule. Volgens mij hebben een in- en uitsluitingsclausule een bepaalde ‘goederenrechtelijke werking’. Deze goederenrechtelijke werking houdt in dat de clausule zich niet alleen uitstrekt over de eerste verkrijging van het goed door de oorspronkelijk erfgenamen, maar óók over de daaropvolgende verkrijging(en) krachtens verdeling door de oorspronkelijk erfgenamen.4 Deze goederenrechtelijke werking ligt besloten in de vrijheid die de schenker of erflater heeft om één of meer van zijn goederen aan een derde na te laten of te schenken en daarbij, gegeven diezelfde vrijheid, te bepalen dat die goederen niet – of juist wél – in enige huwelijksgemeenschap zullen vallen waarin de erfgenaam of begiftigde is gehuwd. Het accent van de clausule ligt dus niet zozeer bij de verkrijging krachtens erfrechtelijke titel of schenking, maar bij de verkrijging van de specifiek nagelaten of geschonken goederen zélf. De erflater of schenker heeft bepaald dat diespecifiekegoederen nimmer in de huwelijksgemeenschap kunnen vallen waarin de erfgenamen of begiftigden zijn gehuwd. Daardoor zijn de in- en uitsluitingsclausule verbonden aan die specifieke goederen als zodanig, en niet slechts aan ‘het aandeel’ in die goederen dat bij het openvallen van de nalatenschap wordt verkregen of aan de verkrijging krachtens de oorspronkelijke erfrechtelijke of schenkingstitel. In de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap is deze werking van de in- en uitsluitingsclausule al helemaal goed in het systeem in te passen. In dat geval heeft ieder van de erfgenamen immers alle goederen van de nalatenschap als zodanig (‘als geheel’) van de erflater verkregen (en niet slechts een aandeel daarin als afzonderlijk goed). Aldus kan nog makkelijker worden aangenomen dat de in- of uitsluitingsclausule aan de verkrijging van die goederen ‘als zodanig’ is verbonden. Als diezelfde goederen vervolgens bij een verdeling door één of meer van de oorspronkelijke erfgenamen of begiftigen worden (her)verkregen, brengt de goederenrechtelijke werking van de in- of uitsluitingsclausule met zich mee dat deze clausule óók het effect van de verkrijging krachtens verdeling beheerst, zelfs als die verkrijging als een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke deelgenoten krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’ kwalificeert. In dat opzicht ‘volgt’ de in- of uitsluitingsclausule dus de goederen die krachtens erfrechtelijke titel of schenking zijn verkregen, en heeft deze een goederenrechtelijke werking. Gaat men daarvan uit, dan maakt het dus niet uit of de verdeling declaratieve of translatieve werking heeft. In beide gevallen werkt de clausule op grond van zijn ‘goederenrechtelijke werking’ door in een daaropvolgende verkrijging krachtens verdeling. De aard van de verdeling zélf (translatief of declaratief) speelt daarbij evenwel geen enkele rol meer.