Hof Den Haag, 11-08-2015, nr. 200.053.77/02

2. [geïntimeerde 2], wonende te Rotterdam, die zich als rechtsopvolger onder bijzondere titel van [erflater] in dit geding gevoegd heeft als tweede geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] , advocaat mr. P. Willems te Capelle aan den IJssel.

Bij exploot van 22 december 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 november 2009 dat de rechtbank Rotterdam tussen hem als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en [erflater] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, heeft gewezen. Nadat het hof bij arrest van 4 mei 2010 had beslist op een door [appellant] ingestelde incidentele vordering een deel van het bestreden vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft [appellant] bij memorie van grieven tegen dat vonnis negen grieven aangevoerd.

Vervolgens heeft hij [geïntimeerde 2] als rechtsopvolger onder bijzondere titel van [erflater] in het geding geroepen teneinde als geïntimeerde op de memorie van grieven te reageren. [geïntimeerde 2] is in rechte verschenen en [appellant] heeft voorts akte gevraagd van een schriftelijke verklaring, van overlegging van stukken en van wijziging van zijn eis.

[geïntimeerde 2] en [erflater] hebben elk voor zich bij memorie van antwoord de grieven bestreden en [appellant] heeft nog akte gevraagd van een schriftelijke verklaring en van overlegging van enkele processtukken die in de procesdossiers van [geïntimeerde 2] en [erflater] leken te ontbreken.

Daarna is ten name van [erflater] akte gevraagd van een schriftelijke verklaring die evenwel inhield dat [erflater] op 26 juni 2014 was overleden en dat een van zijn erven schorsing van het geding vroeg voor beraad tussen de erven. [geïntimeerde 2] heeft zich hierover bij akte uitgelaten en daarop is het geding geschorst totdat [geïntimeerde 1] in rechte verscheen en nog van een schriftelijke verklaring akte vroeg. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

Bij tussenvonnis van 30 juli 2008 heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Hoewel [appellant] zijn grieven I, II en III aanduidt als over de feiten te handelen en zij ook inderdaad (mede) tegen het tussenvonnis van 30 juli 2008 gericht zijn, bestrijden zij daarvan de overwegingen 7.3 en 7.4 en niet de overwegingen 2.1 tot en met 2.9. Het hof zal daarom van de juistheid van de in die overwegingen vastgestelde feiten uitgaan nu daartegen geen grieven zijn geformuleerd en voor zover er ook anderszins geen bezwaren tegen zijn aangevoerd. Het hof constateert dan dat in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten tussen partijen vaststaan.

[erflater] en [appellant] waren bij leven van [erflater] buren. [erflater] was erfpachter van de percelen met de kadastrale aanduidingen 2527, 2273 en 2436, waarop zijn woning [straatnaam] 7 stond. [appellant] was en is nog steeds erfpachter van de percelen 2528, 2274 en 2440 met daarop de woning [straatnaam] 9. De percelen zijn gelegen te [plaats] , Rotterdam en zijn alle eigendom van het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard. De voorste percelen (2527 en 2528) grenzen aan de openbare weg de [straatnaam] . Zij waren voorheen genummerd 2253 respectievelijk 2254 en zullen hierna in navolging van partijen met die oude nummers worden aangeduid.

De rechtsvoorganger van [appellant] heeft het recht van erfpacht op perceel 2254 overgedragen gekregen van de rechtsvoorganger van [erflater] door middel van een notariële akte van 13 juni 1924. Deze akte houdt, voor zover hier van belang, in:

… compareerden voor mij (…) Notaris, (…)

de Heer [verkoper] , smid, wonende te [plaats] .

Ter eene en

de Heer [koper] , wagenmaker wonende te [plaats] .

ter andere zijde

De comparant ter eene verklaarde te hebben verkocht aan den comparant ter andere zijde, die verklaarde van den eerste voor zich te hebben gekocht

Een wagenmakerswerkplaats met tuin en erf aan den [straatnaam] onder [plaats] met het recht van erfpacht op den grond tot een en dertig December negentien honderd een en veertig een en ander kadastraal bekend gemeente [plaats] Sectie B nommer 2254 groot Twee aren negen en vijftig centiaren.

(…)

De comparanten verklaarden dat deze verkoop en koop is geschied (…) op de volgende bedingen:

(…)

dat het verkochte perceel recht van uitpad zal hebben over een gemeenschappelijk pad ter breedte van twee en een halve Meter, van welk pad een gedeelte ter breedte van Een Meter vijf en twintig centimeter op het kadastrale perceel [plaats] Sectie B nommer 2253 ligt, (zijnde het geheele pad het thans bestaande pad)

Dat dit uitpad nimmer zal mogen worden bebouwd en dat ook niet zal mogen worden bebouwd de strook grond strekkende langs de Noord Westkant van de wagenmakerswerkplaats ter breedte van twee Meter.

Overeengekomen is, dat het voorste schuurtje op het perceel aanwezig niet onder het verkochte begrepen is en door den verkooper voormeld kan worden afgebroken en moet worden afgebroken indien de kooper in deze dit verlangt binnen twee maanden nadat hy daartoe zijn wil schriftelijk aan den comparant van den Berg heeft kenbaar gemaakt.

[erflater] is een neef van de verkoper, [appellant] is een kleinzoon van de koper.

Kort na de overdracht van de erfpacht in 1924 is "het voorste schuurtje" als bedoeld in de onder 2.3 vermelde akte afgebroken. Op het voorste deel van perceel 2254 is daarop een woonhuis gebouwd. Een landmeetkundige "hulpkaart" uit 1926 geeft het nieuw gebouwde woonhuis reeds weer. De bouw van dat woonhuis heeft tot gevolg gehad dat de doorgang naar de openbare weg tussen dit woonhuis en het woonhuis op perceel 2253 verminderd is tot 3,4 meter, waarvan 0,5 meter gelegen is op perceel 2254.

Een kadastrale "hulpkaart" van 26 april 1924 geeft de grens tussen de percelen 2253 en 2254 weer als een rechte lijn, schuin lopend over het totale oppervlak van de beide percelen gezamenlijk, van een punt 7.08 op de zuidwestelijke grens van de beide percelen dat is de voorgrens aan de [straatnaam] naar een punt 9.50 op de noordoostelijke grens dat is de achtergrens gezien vanaf de [straatnaam] . Op de hulpkaart is aangetekend dat zij is gemaakt in verband met onder andere een splitsing en op aanwijzingen van [verkoper] , verkoper, en [koper] , koper, en zij vermeldt als nieuwe nummers 2253/4.

In opdracht van [appellant] heeft het kadaster in 2007 de erfgrens tussen de percelen van [erflater] en die van [appellant] ingemeten (volgens [erflater] ) of gereconstrueerd (volgens [appellant] ) en in het terrein met behulp van merktekens zichtbaar gemaakt.

[erflater] heeft zijn erfpacht verkocht en bij notariële akte van 30 september 2011 overgedragen aan [geïntimeerde 2] . Op 26 juni 2014 is [erflater] overleden.

heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat zijn rechten van erfpacht en erfdienstbaarheid die voorwerp van geschil zijn aan [geïntimeerde 2] zijn overgegaan en hem, [erflater] , niet meer regarderen. Hij is van mening dat [appellant] daarom uitsluitend [geïntimeerde 2] in hoger beroep had moeten betrekken en in het tegen hem, [erflater] , ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Dit betoog faalt. [erflater] was partij bij het bestreden vonnis en het door [appellant] daartegen ingestelde hoger beroep diende dus tegen hem te worden ingesteld. Dat hij vervolgens in de zakelijke rechten waar het geschil betrekking op heeft, door [geïntimeerde 2] is opgevolgd, heeft niet tot gevolg dat hij zijn hoedanigheid van procespartij verliest. [appellant] is en blijft ontvankelijk in het tegen [erflater] ingestelde hoger beroep. Dat de rechtsopvolging in beginsel consequenties zou kunnen hebben voor de toewijsbaarheid van de door of tegen hem ingestelde vorderingen, raakt de ontvankelijkheid in het hoger beroep niet.

Na [geïntimeerde 2] in het geding te hebben geroepen, heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Hij stelt dat te hebben gedaan in dier voege dat waar in het petitum van zijn memorie van grieven [erflater] is vermeld, daar tevens [geïntimeerde 2] dient te worden gelezen en ook overigens het te wijzen arrest als zijnde ook gewezen jegens [geïntimeerde 2] zal hebben te gelden. Het hof merkt daarbij op dat dat laatste geen wijziging van de eis oplevert (en dan ook in het door [appellant] gewijzigde petitum niet is terug te vinden), nu reeds uit artikel 236 lid 2 Rv voortvloeit dat de gelding van het arrest zich mede tot [geïntimeerde 2] als rechtverkrijgende uitstrekt.

De door [appellant] gewenste wijzigingen van het petitum zijn dat in de onderdelen daarvan:

 sub c: geconcludeerd wordt dat behalve aan [erflater] ook aan [geïntimeerde 2] zijn vorderingen in conventie alsnog niet-ontvankelijk althans ongegrond worden verklaard;

 sub e: de formulering van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het uitpad aan de [straatnaam] enkele kleine wijzigingen ondergaat die met de rechtsopvolging als zodanig echter geen verband houden;

 sub h: behalve van [erflater] ook van [geïntimeerde 2] de veroordeling gevorderd wordt de gronden waartoe de erfpachter van perceel 2254 gerechtigd is, hetzij krachtens zijn recht van erfpacht, hetzij krachtens enige erfdienstbaarheid, vrij te (doen) houden van obstakels, voertuigen, etc. en dat voorts ook de omschrijving van die gronden enkele kleine wijzigingen ondergaat die met de rechtsopvolging als zodanig echter geen verband houden;

 sub i: dat behalve van [erflater] ook van [geïntimeerde 2] de veroordeling in de kosten van beide instanties wordt gevorderd.

[geïntimeerde 2] heeft zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vordering, voor zover nu (ook) tegen [geïntimeerde 2] ingesteld, en hij heeft zich verzet tegen de vermeerdering van de eis. [appellant] stelt daartegenover dat hij [geïntimeerde 2] terecht en op juiste gronden in het onderhavig hoger beroep heeft betrokken.

Dat laatste acht het hof juist. De in het geding tussen [erflater] en [appellant] te nemen beslissingen hebben ingevolge artikel 236 lid 2 Rv mede gelding tegen [geïntimeerde 2] en dat geeft hem recht en belang gehoord te worden. [appellant] heeft [geïntimeerde 2] dan ook terecht in het geding geroepen om hem daartoe gelegenheid te bieden. Het hof kan in de memorie van antwoord van [geïntimeerde 2] ook geenszins lezen dat hij daar anders over zou denken.

Met betrekking tot [geïntimeerde 2] verzet tegen de wijziging van de eis oordeelt het hof met betrekking tot de verschillende onderdelen van het petitum van [appellant] :

 ad c: dat [geïntimeerde 2] inderdaad in eerste aanleg geen vorderingen tegen [appellant] heeft ingesteld, zodat de wijziging van de eis in dit onderdeel geen inhoud heeft, slechts tot verwarring aanleiding kan geven en in strijd is met een goede procesorde;

 ad e: dat deze wijziging slechts de formulering betreft van een tegen [erflater] gevorderde verklaring voor recht die ook wel consequenties voor [geïntimeerde 2] kan hebben, maar dan ingevolge artikel 236 lid 2 Rv en niet ingevolge een specifiek op [geïntimeerde 2] gerichte eis, wat het hof niet met een goede procesorde in strijd acht;

 ad h: dat [geïntimeerde 2] in het geding is geroepen om op de bij de oproeping mede betekende memorie van grieven te reageren en niet om een vordering tegen zich te horen instellen (wat [appellant] trouwens niet in hoger beroep maar in eerste aanleg zou moeten doen zoals hij ook zij het in kort geding heeft gedaan); dat het hof daarom de hier tegen [geïntimeerde 2] ingestelde vordering in strijd acht met een goede procesorde; dat het echter tegen de gewijzigde formulering van de omschrijving van de gronden waarop dit onderdeel betrekking heeft, geen bezwaar ziet.

Met betrekking tot onderdeel i merkt het hof op dat het hierin geen eigenlijke wijziging van de eis ziet. Over de proceskosten zal het hof ambtshalve hebben te beslissen, zij het dat het er niet aan voorbij mag gaan indien een partij te kennen geeft geen kostenveroordeling van de wederpartij te wensen. Het hof neemt er nota van dat [appellant] die kostenveroordeling wel wenst (en [geïntimeerde 2] trouwens ook).

Aan de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn tegen [geïntimeerde 2] ingestelde vorderingen komt het hof niet toe, nu door de gedeeltelijke gegrondbevinding van het verzet tegen de wijziging van eis geen dergelijke vorderingen meer resteren.

Partijen verschillen van mening over de vraag hoe, toen de rechtsvoorganger van [appellant] zijn recht van erfpacht op 13 juni 1924 verwierf, de erfgrens liep tussen de overgedragen grond en de grond die in erfpacht aan de rechtsvoorganger van [erflater] verbleef. [erflater] is van mening dat die erfgrens liep zoals aangegeven op de hulpkaart van 26 april 1924, dat wil zeggen gezien vanaf de [straatnaam] in een rechte lijn van punt 7.08 op de voorgrens naar punt 9.50 op de achtergrens. Volgens [appellant] liep de erfgrens echter anders en wel zoals aangegeven op een situatietekening, als bijlage 2 behorende bij een door hem overgelegd rapport van het Bouwtechnisch Adviesbureau Ing. B. Versteeg (hierna: Versteeg).

De rechtbank heeft het standpunt van [erflater] gevolgd, de door hem gevorderde verklaring voor recht gegeven en de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht geweigerd. Daartoe overwoog de rechtbank reeds in haar tussenvonnis van 30 juli 2008 onder 7.3 en 7.4, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, dat de transportakte verwijst naar de kadastrale gegevens zonder nadere feitelijke omschrijving van de precieze ligging en dat de in 2007 door het kadaster ingemeten erfgrens dezelfde is als die op de hulpkaart uit 1924. Dat laatste is volgens de rechtbank komen vast te staan uit partijverklaringen ter comparitie, weliswaar een comparitie in een ander tussen partijen gevoerd geding met rolnummer 07-3174, maar daarbij hebben partijen (zoals de rechtbank onder 2.1 van ditzelfde tussenvonnis overwoog) ermee ingestemd dat de stukken in de beide procedures over en weer worden gebruikt. Hoewel tegen deze beslissingen in beginsel tegenbewijs openstaat, liet de rechtbank geen tegenbewijslevering toe omdat [appellant] zijn stelling dat het kadaster de erfgrens verkeerd heeft ingemeten niet met feiten onderbouwd heeft.

De rechtbank overwoog voorts onder 7.5 van het tussenvonnis dat het verweer van [appellant] evenmin slaagt als hij daarmee mocht bedoelen dat de toenmalige partijen bij de transportakte beoogd hebben een perceel te leveren met andere grenzen dan in het kadaster vermeld. Voor het antwoord op de vraag wat partijen hebben bedoeld te leveren komt het aan op de in de leveringsakte tot uiting gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak (H.R. 8 december 2000, N.J. 2001, 350). De onderhavige akte verwijst met zoveel woorden naar de kadastrale gegevens van het over te dragen perceel. Gelet op het zojuist weergegeven criterium, moet volgens de rechtbank uit die beschrijving worden afgeleid dat het de bedoeling van de toenmalige partijen is geweest het perceel overeenkomstig de in het kadaster vastgelegde grenzen over te dragen.

Tegen de hiervoor onder 5.2 en 5.3 weergegeven beslissingen van de rechtbank zijn de eerste vijf grieven van [appellant] gericht

Grief I klaagt erover dat de rechtbank onder 7.3 van het tussenvonnis spreekt over een in 2007 ingemeten erfgrens. Volgens [appellant] was in 2007 geen sprake van "inmeting", maar van "reconstructie". Het hof acht echter niet van belang of het kadaster in 2007 de aangegeven en in het terrein zichtbaar gemaakte grens heeft vastgesteld door "inmeting" of door "reconstructie" (en wat het verschil daartussen is). Waar het om gaat is of het dezelfde erfgrens was als die van de hulpkaart van 1924. Volgens de rechtbank was het dat en dat is door [appellant] niet gemotiveerd weersproken. Integendeel, met zijn mededeling dat hij de juistheid van de veldtekening uit 2007 bestrijdt omdat hij de inmeting in 1924 onjuist acht, lijkt hij eerder te bevestigen dat beide erfgrenzen gelijk zijn. De grief faalt.

De grieven II tot en met V komen alle op hetzelfde betoog neer: de erfgrens is in 1924 verkeerd, immers niet in overeenstemming met de partijbedoelingen ingemeten en daardoor van aanvang af onjuist in het kadaster weergegeven. [appellant] voert een keur van argumenten aan waarom partijen deze erfgrens niet zo gewild kunnen hebben. Een prominente rol wordt daarbij gespeeld door de omstandigheid dat de bij die inmeting vastgestelde erfgrens tot gevolg gehad zou hebben dat het uitpad naar de [straatnaam] dwars over een daar blijkens oude familiefoto's aanwezige hekpaal zou lopen, maar meer in het algemeen zou op basis van deze kadastrale grens volgens [appellant] gebruik van het perceel als wagenmakerswerkplaats van meet af aan onmogelijk zijn geweest. [appellant] verwijt de rechtbank dat zij aan deze argumenten onvoldoende aandacht heeft besteed.

Dit betoog faalt echter omdat het de door de rechtbank aan te leggen maatstaf miskent. Die maatstaf heeft de rechtbank onder 7.5 van haar tussenvonnis geformuleerd en [appellant] heeft zich daarbij (onder 6.2.4 van zijn memorie van grieven) uitdrukkelijk aangesloten. Dat is juist, die maatstaf moet inderdaad worden aangelegd. Dat impliceert dan echter dat bedoelingen van partijen wel van belang zijn omdat de akte die bedoelingen moet weergeven, maar dat voor het antwoord op de vraag wat partijen hebben bedoeld te leveren, niet de subjectieve partijbedoeling beslissend is en het aankomt op de in de akte tot uiting gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (en dus niet van alle omstandigheden van het geval) uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. De door [appellant] ter adstructie van zijn standpunt aangevoerde feiten en omstandigheden komen geen van alle in de akte voor (met uitzondering van het enkele gegeven dat op het verkochte perceel een wagenmakerswerkplaats stond).

Daarom beklaagt [appellant] zich er met grief II ten onrechte over dat de rechtbank zijn stelling niet met feiten onderbouwd heeft geacht en met grief III dat zij geen tegenbewijslevering heeft toegelaten. Die grieven zijn ongegrond omdat de door [appellant] aangevoerde feiten niet relevant waren en, ook indien aangetoond, geen tegenbewijs zouden opleveren aangezien het publiciteitsstelsel voor registergoederen met zich brengt dat men de grondboekhouding uitsluitend moet zoeken in openbare registers en niet in familiefotoalbums. Als al waar is dat de landmeter in 1924 een fout heeft gemaakt bij de inmeting (of de toenmalige partijen bij het geven van aanwijzingen) kan dat wel tot gevolg hebben gehad dat de erfgrens volgens de toen gemaakte hulpkaart en de dus in het kadaster vastgelegde grens in zoverre onjuist was dat ze niet strookte met de partijbedoelingen, maar dat neemt toch niet weg dat dat wel de kadastrale vastlegging was waarnaar de toenmalige partijen anderhalve maand later in hun akte verwezen.

Ook de grieven II tot en met V falen derhalve.

[appellant] heeft gesteld dat, als de erfgrens niet van meet af de door hem bepleite loop heeft gehad, zij die in de loop der tijd toch heeft verkregen doordat hij als gevolg van verjaring een deel van de aan Van den Berg in erfpacht toebehorende grond in erfpacht verkregen heeft. De rechtbank heeft dat standpunt onder 7.6 tot en met 7.9 van het tussenvonnis van 30 juli 2008 verworpen bij gebreke van ondubbelzinnig bezit. Daartegen komt [appellant] op met zijn grief VI. Daarin stelt hij dat de dagelijkse praktijk decennialang is geweest dat de [appellant] en de [erflater] de binnenplaats tussen de opstallen op het perceel [appellant] en die op het perceel [erflater] ieder mede als buitenwerkplaats en/of parkeerplaats gebruikten, maar dat dat vooral voor [appellant] en zijn rechtsvoorgangers gold. Elders in zijn memorie van grieven en in ander verband stelt hij zelfs dat het uitsluitend voor [appellant] en zijn rechtsvoorgangers gold.

Het hof verwerpt de grief. Als [appellant] , zelfs als uitsluitend [appellant] grond tussen zijn woning en die van [erflater] gebruikt door daarop zijn werkzaamheden te verrichten, levert dat op zichzelf nog geen ondubbelzinnig bezit op. Het laat immers de realistische mogelijkheid open dat [erflater] dat slechts uit goede nabuurschap of desinteresse gedoogt. Dat zou anders kunnen zijn als ook sprake was geweest van enige erfscheiding of van door [appellant] verrichte onderhouds- of andere werkzaamheden ten behoeve van het terrein, maar daarvan is geen sprake. De grief faalt.

Tussen de opstallen van [erflater] en die van [appellant] , deels op perceel 2253, deels op perceel 2254, ligt een onbebouwde ruimte, aangeduid als het binnenterrein. [appellant] stelt dat door verjaring onder het oude recht ten behoeve van perceel 2254 een erfdienstbaarheid is ontstaan tot gebruik van het, althans van een op perceel 2253 gelegen deel van het binnenterrein. Onder 2.3 en 2.4 van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 heeft de rechtbank die stelling verworpen omdat geen sprake was van een bijzondere situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1996 (N.J. 1997, 496) waarin bepaalde bijzondere kenmerken maken dat, hoewel menselijk handelen nodig is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, die erfdienstbaarheid toch als voortdurend beschouwd moet worden. Voorts was volgens de rechtbank geen sprake van een blijvend uitwendig teken dat wijst op het bestaan van een erfdienstbaarheid. Tegen deze beslissing komt [appellant] op met grief IX.

In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat de door hem ingeroepen erfdienstbaarheid als voortdurend en zichtbaar moet worden aangemerkt, gegeven de aanwezigheid van de wagenmakerswerkplaats met expeditieluiken en toegangsdeur.

Het hof verenigt zich hiermee niet. Zowel voor de expeditieluiken van de wagenmakerswerkplaats in de voorgevel daarvan (dat is de zuidwestelijke gevel) als voor de toegangsdeur in de linkerzijgevel (dat is de noordwestelijke gevel) geldt dat zij uitkomen op eigen grond en niet op perceel 2253. Er blijkt niet uit van het bestaan van een erfdienstbaarheid die het recht geeft om perceel 2253 te betreden en daarop werkzaamheden te verrichten of auto's te parkeren. Zij verhinderen dan ook niet dat een erfdienstbaarheid als door [appellant] bepleit, voor welker uitoefening steeds menselijk handelen vereist is, om die reden als voortdurend moet worden beschouwd. De grief faalt.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 19 augustus 2009 onder 2.5, 2.6 en 2.7 vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat ter zake het uitpad naar de [straatnaam] over en weer sprake is van een recht van uitpad. De akte van 13 juni 1924 bepaalde dat dat uitpad 2.50 meter breed zou zijn, waarvan 1.25 meter op perceel 2253 (en noodzakelijkerwijs dus 1.25 meter op perceel 2254). Kort nadien is op perceel 2254 een woning gebouwd met als gevolg dat de doorgang tussen dat woonhuis en het woonhuis op perceel 2253 verminderd is tot 3,40 meter, waarvan 0,50 meter gelegen was op perceel 2254. De rechtbank stelde vast dat sindsdien het uitpad gelegen is op de feitelijk resterende ruimte tussen de woningen, dat het dus "verschoven" is en dat dat verschoven uitpad sindsdien voortdurend als zodanig is gebruikt. De rechtbank oordeelde dat onder de omstandigheden van het geval een uitzondering gerechtvaardigd was op de regel dat een recht van uitpad in beginsel niet voortdurend kan zijn en dat aldus door verjaring een (nieuwe) erfdienstbaarheid is ontstaan over een bredere strook grond op perceel 2253 dan in de akte uit 1924 was voorzien.

De onder 8.1 vermelde vaststellingen en beslissingen van de rechtbank worden in hoger beroep niet bestreden. Voorts echter oordeelde de rechtbank dat, nu de akte voorzag in een uitpad van 2.50 meter breed en tussen de woning op perceel 2254 en de erfgrens nog 0.5 meter resteerde, de breedte van de met erfdienstbaarheid belaste strook op perceel 2253 op 2.00 meter moest worden vastgesteld. Daartegen komt [appellant] op met grief VII. In de op die grief gegeven toelichting voert hij aan dat er weliswaar tussen de woningen van [erflater] en [appellant] een te allen tijde onbebouwd te houden uitpad van 2.50 meter breedte dient te zijn, maar dat er geen enkele aanleiding en/of solide grondslag is om perceel 2254 te belasten met een erfdienstbaarheid van 50 cm ten gunste van [erflater] , nu op het perceel van [erflater] zelf meer dan voldoende ruimte is.

Hiermee kan het hof zich niet verenigen. Die aanleiding ziet het wel degelijk. Daarbij moet bedacht worden dat de door verjaring ontstane "nieuwe" erfdienstbaarheid een duidelijk historisch verband vertoont met de bij de akte van 1924 gevestigde "oude" erfdienstbaarheid. De nieuwe erfdienstbaarheid is een "verschuiving" van de "oude". Het tot verjaring aanleiding gevende gebruik is aangevangen nadat en doordat de "oude" erfdienstbaarheid als gevolg van de bouw van de woning van [appellant] niet meer kon worden gebruikt. En de akte maakt duidelijk dat het bij de vestiging van de "oude" erfdienstbaarheid de uitdrukkelijke partijbedoeling was dat het uitpad een gezamenlijk pad zou zijn waartoe van elk perceel evenveel breedte gebruikt zou worden. Dat was na de bouw van de woning niet meer mogelijk omdat perceel 2254 daarvoor niet voldoende ruimte meer had, maar het benaderde de oorspronkelijke partijbedoeling nog het beste als de ruimte die op perceel 2254 nog wel beschikbaar was, ook voor het uitpad gebruikt zou worden. Degene die ten tijde van de bouw van de woning erfpachter was (waarschijnlijk dezelfde die de erfpacht op 13 juni 1924 had verworven) kon zich redelijkerwijs niet bevoegd beschouwen van perceel 2253 meer dan nodig voor zijn uitpad te gebruiken. Dat zou strijden met zijn uit artikel 738 lid 1 Oud BW voortvloeiende rechtsplicht zijn recht van erfdienstbaarheid slechts op de minst bezwarende wijze te gebruiken. Grief VII faalt daarom.

Omtrent de lengte van de met de erfdienstbaarheid belaste strook grond heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 19 augustus 2009 onder 2.9 overwogen dat zij zo ver moet doorlopen dat het desbetreffende voertuig geheel op het eigen perceel kan staan. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank na een comparitie ter plaatse bij haar eindvonnis van 18 november 2009 het punt vastgesteld tot waar de strook moet doorlopen om [appellant] in de gelegenheid te stellen een voertuig geheel op zijn eigen perceel te brengen en beslist dat de strook tot dat punt doorloopt. Hiertegen komt [appellant] op met grief VIII.

Deze grief klaagt erover dat het resultaat van een en ander is dat hij zijn auto thans niet meer op de (historisch) gebruikelijke plaats naast zijn woning en voor de expeditieluiken van de wagenmakerswerkplaats kan parkeren. Hij maakt echter niet duidelijk of deze grief gericht is tegen de maatstaf die de rechtbank in haar tussenvonnis heeft geformuleerd of tegen de daarop gebaseerde vaststelling en beslissing bij eindvonnis. Dat laatste komt het hof echter onbegrijpelijk voor omdat de door de rechtbank aangegeven strook doorloopt tot de op perceel 2254 gelegen onbebouwde ruimte tussen de achtergevel van het woonhuis en de voorgevel van de wagenmakerswerkplaats. Het hof houdt het er daarom voor dat [appellant] bezwaar gericht is tegen de in het tussenvonnis gegeven beslissing die ervan uitgaat dat [appellant] zijn auto op zijn eigen perceel moet parkeren. Het is mogelijk dat dat niet kan omdat de hiervoor bedoelde ruimte daarvoor te klein (of de auto te groot) is. Dat is echter een probleem dat met een erfdienstbaarheid van uitpad niet kan worden opgelost omdat een dergelijke erfdienstbaarheid nu eenmaal uitsluitend bestemd is om over het heersend erf te gaan en niet om daarop te parkeren. Ook deze grief faalt daarom.

[appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat ook aan de achterkant (de noordzijde) van de percelen 2253 en 2254 onder vigeur van het Oud BW door verjaring over en weer een erfdienstbaarheid van uitpad is ontstaan. Die vordering is afgewezen omdat niet voldaan is aan de vereisten voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. Daartegen heeft [appellant] niet uitdrukkelijk een grief gericht. Hij heeft echter wel zijn eis vermeerderd met een variant van de in eerste aanleg gedane en afgewezen vordering door een verklaring voor recht te vorderen dat aan de noordzijde (maar nu uitsluitend ten behoeve van perceel 2254) een erfdienstbaarheid van uitpad is ontstaan.

Deze vordering moet worden afgewezen op dezelfde grond waarop in eerste aanleg de vordering betreffende het uitpad aan de noordzijde afgewezen is, namelijk omdat niet voldaan is aan de vereisten voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. Door verjaring konden immers volgens de toentertijd geldende artikelen 744 en 746 BW slechts voortdurende erfdienstbaarheden ontstaan en dat waren volgens artikel 724 de erfdienstbaarheden voor welker uitoefening geen menselijk handelen nodig was. Voor de uitoefening van een recht van uitpad is echter wel steeds menselijk handelen nodig. Weliswaar heeft de Hoge Raad aanvaard dat in uitzonderlijke gevallen dan toch van een voortdurende erfdienstbaarheid sprake kan zijn, maar een deugdelijke reden om hier een dergelijke uitzondering aan te nemen is niet aanwezig en ook niet gesteld. Deze erfdienstbaarheid heeft daarom niet door verjaring kunnen ontstaan.

In eerste aanleg is [erflater] op vordering van [appellant] onder dwangsom veroordeeld de bij dat vonnis vastgestelde met erfdienstbaarheid tot uitpad naar de [straatnaam] belaste strook grond vrij te houden van obstakels en voertuigen. Daartegen heeft [appellant] niet uitdrukkelijk een grief gericht, maar hij heeft zijn tot deze veroordeling leidende vordering vermeerderd door nader te vorderen dat [erflater] veroordeeld wordt om

te (doen) vrijhouden van obstakels, voertuigen, etc., zulks op verbeurte van een dwangsom die hij iets hoger wenst te zien vastgesteld en waarvan hij de voorwaarden iets anders geformuleerd wenst te zien dan bij het bestreden vonnis is gebeurd. Hij wenst bovendien dat deze veroordeling ook tegen [geïntimeerde 2] wordt uitgesproken, maar dat hoeft niet aan de orde te komen omdat in zoverre het verzet tegen deze wijziging van eis gegrond zal worden verklaard.

Niet betwist is dat [erflater] en zijn rechtsopvolgers niet het recht hebben obstakels te plaatsen op de gronden, bedoeld onder 10.1 onder a (omdat het hun grond niet is) of onder b (omdat de akte van 1924 bebouwing verbiedt en de kennelijke bedoeling van partijen is dat ook andere obstakels ongeoorloofd zijn). In zoverre dient de gevraagde veroordeling te worden uitgesproken. Op de onder c bedoelde grond mogen zij evenmin obstakels plaatsen met dien verstande dat dat slechts geldt voor de grond die inderdaad met erfdienstbaarheid, te weten de erfdienstbaarheid van uitpad naar de [straatnaam] , belast is en dat het daar plaatsen van obstakels reeds bij het bestreden vonnis verboden is, zodat dat niet nogmaals hoeft te gebeuren.

Nu [erflater] inmiddels geen erfpachter van perceel 2253 meer is en er geen concrete reden is voor vrees dat zijn rechtsopvolgers het verbod zullen overtreden, ziet het hof geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom.

Nu alle grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd onder toevoeging van de in paragraaf 10 bedoelde veroordeling. [appellant] dient als in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep te worden verwezen.

Beslissing

Het hof:

verklaart het verzet van [geïntimeerde 2] tegen de wijziging van eis in hoger beroep gegrond voor zover daarbij de onderdelen c. en h. van het petitum van de memorie van grieven mede tegen [geïntimeerde 2] gericht worden;

verklaart dat verzet voor het overige ongegrond en laat de wijziging van eis toe;

bekrachtigt het tussen [erflater] en [appellant] gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 november 2009;

veroordeelt daarenboven [erflater] tot het (doen) vrijhouden van obstakels, voertuigen en dergelijke van:

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden gevallen:

aan de zijde van [erflater] op € 311,00 voor griffierecht en € 1.788,00 voor salaris advocaat;

aan de zijde van [geïntimeerde 2] op € 311,00 voor griffierecht en € 894,00 voor salaris advocaat, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van veertien dagen na deze uitspraak tot de dag van betaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2015 in aanwezigheid van de griffier.