1.2.1 Getrapte strafrechtelijke handhaving

Een probleem dat al in de begindagen van de Europese Gemeenschappen gesignaleerd werd, betreft de verplichting voor lidstaten om schendingen van atoomgeheimen strafrechtelijk te vervolgen (artikel 194 Euratom-verdrag). Deze verplichting zou een afwijking inhouden van het opportuniteitsbeginsel.1 Ook tegenwoordig gaan sommigen ervan uit dat deze bepaling inhoudt dat Nederland verplicht is om deze specifieke categorie strafbare feiten steeds te vervolgen.2 Anderen menen echter dat deze vervolgingsplicht geen beperking inhoudt van het opportuniteitsbeginsel, maar van de exclusiviteit waarmee het om in de strafrechtelijke handhaving opereert. De reden daarvoor zou zijn dat de verplichting alleen in concrete gevallen geldt, en pas ontstaat na een uitdrukkelijke aanwijzing door een andere lidstaat of de Europese Commissie.3 In die visie wordt het opportuniteitsbeginsel wel toegepast, maar door Europese of buitenlandse autoriteiten in plaats van door het Nederlandse om.4 Het Nederlandse om zou na een dergelijke uitdrukkelijke aanwijzing echter niet meer de bevoegdheid hebben om op grond van het opportuniteitsbeginsel te seponeren.5 Vergelijkbare discussies zijn mogelijk ten aanzien van de aanwijzingen die het Hof van Justitie van de Europese Unie krachtens zijn statuut aan de lidstaten kan geven, wanneer het een getuige verdenkt van het plegen van meineed in een procedure voor het Hof.6

Een andere inperking van het opportuniteitsbeginsel wordt gesignaleerd in de vereisten die het Hof van Justitie stelt aan de effectieve handhaving van het Europese recht door de lidstaten. De grondslag hiervoor wordt gevonden in het vereiste van loyale uitvoering van het Unierecht, opgenomen in artikel 4 lid 3 veu. Volgens het Hof moeten de lidstaten op grond hiervan zorgen dat burgers en bedrijven die bijvoorbeeld frauderen met Europese subsidies, of door hun gedragingen het vrije verkeer in gevaar brengen, doeltreffende, afschrikkende en proportionele sancties krijgen opgelegd. Ook moeten de lidstaten tegen inbreuken die op het Europese recht worden gemaakt even voortvarend optreden als tegen vergelijkbare inbreuken op nationaal recht.7 Dat kan zo ver gaan, dat een lidstaat volgens het Hof op grond van dit vereiste van effectiviteit verplicht is strafrechtelijke vervolging in te stellen.8 Voor het uitvoeren van die verplichting is, vanwege het legaliteitsbeginsel, wel een strafbaarstelling in het nationale recht nodig. Soms verplichten richtlijnen tot het op nationaal niveau invoeren van strafwetgeving op een terrein waar al harmonisatiemaatregelen zijn genomen. Onafhankelijk van de vraag of Europees recht verplicht tot strafbaarstelling kan de rechtspraak over loyale uitvoering van Europees recht betekenen dat er geen onverkorte toepassing van het opportuniteitsbeginsel meer mogelijk is, wanneer er bij de implementatie voor strafrechtelijke handhaving wordt gekozen.9 Aan die beperking is niet alleen het om gebonden, maar bijvoorbeeld ook het Gerechtshof dat moet beslissen over een beklag tegen niet-vervolging.10

Het belang van de eisen van effectieve handhaving wordt nog versterkt, wanneer ze niet slechts door het Hof van Justitie worden gebruikt om het optreden van lidstaten te beoordelen, maar zelfs op Europees niveau worden gecodificeerd. Zulke normen kunnen worden neergelegd in primair eu-recht, zoals in artikel 325 vweu, dat de Unie en de lidstaten opdraagt de financiële belangen van de eu te beschermen. Deze opdracht is sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon niet beperkt op de wijze van artikel 280 (oud) eg, die inhield dat de maatregelen die op die rechtsgrondslag tot stand gebracht zouden worden, geen betrekking mochten hebben op de toepassing van het nationale strafrecht. Omdat deze beperking is vervallen, bevat artikel 325 vweu zowel een rechtstreekse opdracht tot handhaving als een rechtsgrondslag voor harmoniserend optreden op strafrechtelijk gebied.11

Daarnaast bestaan er inmiddels meerdere rechtsinstrumenten waarbij de vraag rijst, of de daarin opgenomen bepalingen zelf verplichtingen opleggen aan de lidstaten om naast het invoeren van wetgeving ook daadwerkelijk handhavend op te treden. Er is gewezen op de verordening betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, die bepaalde dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen om ‘onregelmatigheden te voorkomen en te vervolgen’.12 Of dit een inperking van het opportuniteitsbeginsel is, zou vooral afhangen van de interpretatie van de bepaling dat de lidstaten hun maatregelen moeten nemen ‘overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen’. Strekt die toepassing van nationale bepalingen zich slechts uit tot de berechting, of valt daaronder ook de opportuniteitscomponent van de vervolgingsbeslissing?13 Gesteld is wel dat er weinig bezwaar tegen is om ook het opportuniteitsbeginsel daarbij te betrekken, maar dat de vrees voor doorkruising van de effectiviteit van het Europese recht slechts reëel is bij een ruime interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Een beperktere uitleg van het opportuniteitsbeginsel, waarin het vooral als hardheidsclausule fungeert, zou voor de effectieve handhaving van Europees recht niet problematisch hoeven te zijn.14