Rb. Noord-Nederland, 08-02-2017, nr. C/18/162385 / HA ZA 15-248

De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn betwist.

HSK exploiteert een keten van kledingwinkels onder de naam Skooter. In 2014 bestond deze winkelketen uit 23 winkels. [voorletter] [bestuurder HSK] (hierna: [bestuurder HSK] ) is bestuurder van HSK.

Bosma heeft in 2013 bouwproducten aan HSK geleverd.

[gedaagde 2] is advocaat.

Bosma heeft HSK in verband met de genoemde leverantie € 5.900,93 in rekening gebracht. Dit bedrag bleef, ondanks sommatie onbetaald.

Bij brief van 8 juli 2014 heeft [gedaagde 2] namens Bosma HSK een conceptverzoekschrift tot faillietverklaring gestuurd met de mededeling dat, bij uitblijven van betaling, een verzoekschrift bij de rechtbank zal worden ingediend.

Bij exploot d.d. 22 juli 2014 heeft [gedaagde 2] HSK namens Bosma doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, om te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring.

Het verzoekschrift tot faillietverklaring is op 20 augustus 2014 bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ingediend.

HSK is niet verschenen ter zitting van 2 september 2014. Bij vonnis van dezelfde datum is zij bij verstek in staat van faillissement verklaard.

Op 3 september 2014 is HSK van het vonnis van de rechtbank in verzet gekomen.

De mondelinge behandeling van het verzetschrift heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. Eén dag eerder heeft de aandeelhouder van HSK ter zake de vordering van Bosma € 7.908,35 aan [gedaagde 2] betaald. Dit is gebeurd onder de vermelding "onder protest".

Bij vonnis van 11 september 2014 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard.

HSK is van de vonnissen van de rechtbank van 2 en 11 september 2014 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 9 oktober 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7804) heeft het gerechtshof HSK niet-ontvankelijk verklaard voor zover het beroep zich richt tegen het vonnis van 2 september 2014 en is het vonnis van 11 september 2014 bekrachtigd. In het arrest wordt overwogen, voor zover van belang:

De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die thans gelden. Er vindt derhalve een toetsing ex nunc plaats. Als het faillissement echter bevoegdelijk is uitgesproken, kan het niet in hoger beroep worden vernietigd op de grond dat de vordering van de aanvrager inmiddels is voldaan. Wanneer immers de staat van faillissement is ingetreden, bepaalt deze ook de rechtspositie van de andere schuldeisers en behoort de mogelijkheid van vernietiging niet meer afhankelijk te zijn van de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd (vgl. HR 10 november 2006, NJ 2006, 610). Aangezien Bosma HSK op een juiste wijze heeft opgeroepen en HSK de schuld aan Bosma pas heeft voldaan nadat HSK bij vonnis van 2 september 2014 failliet is verklaard, kan niet gesteld worden dat dit vonnis op die grond moet worden vernietigd. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Bosma het faillissement van HSK terecht en bevoegdelijk heeft uitgelokt.

HSK heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1473) heeft de Hoge Raad het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. In het arrest wordt, voor zover van belang, het volgende overwogen:

De Hoge Raad ziet aanleiding allereerst onderdeel 3 te behandelen. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige de vraag of het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement (nog) bestaat, dient te worden beoordeeld naar het moment van de uitspraak op het verzet dat door de schuldenaar is ingesteld tegen het verstekvonnis waarbij hij is failliet verklaard.

In rov. 3.8 heeft het hof terecht vooropgesteld dat de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing, en dat derhalve een toetsing ‘ex nunc’ plaatsvindt. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, NJ 2013/275, en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter te beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring (art. 2-7 Fw) als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet (art. 8 lid 2 en art. 10 Fw) dan wel hoger beroep (art. 8 leden 1 en 3, art. 9 en art. 11 Fw).

Op het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt is in HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6204, NJ 2006/610, een nuancering aanvaard. Indien op een daartoe strekkende aanvraag een faillissement is uitgesproken, bepaalt de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers. Daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat. Ook in zo’n geval mag de appelrechter dus zelfstandig beoordelen of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van de aanvrager. Opmerking verdient dat de appelrechter ook in het hier bedoelde geval, op grond van het hiervoor in 3.3.2 weergegeven uitgangspunt, zijn beslissing voor het overige dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak.

Anders dan het hof in rov. 3.8 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is de hiervoor in 3.3.3 bedoelde nuancering beperkt tot het geval dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nadat hij op de aanvraag tot faillietverklaring is gehoord, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 1 Fw (tijdig) hoger beroep instelt. Die nuancering is echter niet op haar plaats in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. Het biedt de gedaagde die niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 23 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1902, NJ 1993/559). Met die strekking van het rechtsmiddel van verzet en met de ingrijpende gevolgen die een faillietverklaring heeft, verdraagt zich niet dat de schuldenaar die zich tegen de bij verstek uitgesproken faillietverklaring wenst te verzetten, bijvoorbeeld met de stelling dat de vordering van de aanvrager niet of niet langer bestaat – welke stelling, indien juist, die aanvrager de bevoegdheid ontneemt het faillissement uit te lokken – bij dat verweer geen baat meer kan hebben.

Op grond van het vorenstaande, en gelet op de door HSK op dit punt voorgedragen grief (rov. 3.3), slaagt de klacht van onderdeel 3 die ertoe strekt dat het hof had dienen te onderzoeken of de vordering van [verweerster] nog bestond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank op het verzet.

Bij deze stand van zaken heeft HSK geen belang bij de klachten van de onderdelen 1 en 2. De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding, bij wege van overweging ten overvloede, het navolgende op te merken naar aanleiding van onderdeel 1, dat zich keert tegen het in rov. 3.6 neergelegde oordeel dat HSK voor de zitting van 2 september 2014 behoorlijk opgeroepen was.

Uit de door het hof vastgestelde gang van zaken blijkt dat de advocaat van verweerster, na HSK bij brief van 8 juli 2004 een conceptverzoekschrift te hebben toegezonden met de mededeling dat dit, bij uitblijven van betaling, bij de rechtbank zou worden ingediend, HSK bij exploot van 22 juli 2014 heeft doen oproepen tegen de zitting van 2 september 2014 te 10.00 uur om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. HSK heeft in hoger beroep, onweersproken, aangevoerd dat bij het

oproepingsexploot bedoeld conceptverzoekschrift aan HSK is betekend en dat in het exploot naar dat stuk werd verwezen met de woorden: “een verzoekschrift waarmee requirant(e) zich heeft gewend tot de Rechtbank Noord-Nederland” Eveneens staat vast dat het verzoekschrift eerst op 20 augustus 2014 ter griffie is ingekomen.

Indien verweerster voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot van de zijde van de rechtbank reeds was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze HSK diende te worden opgeroepen – hetgeen het hof (in rov. 3.6), afleidt uit de enkele omstandigheid dat die gegevens overeenstemmen met het moment waarop de behandeling daadwerkelijk heeft plaatsgevonden – heeft de rechtbank derhalve die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Dat staat op gespannen voet met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (Stcrt. 2009, nr. 53) dat luidt als hiervoor in 3.2 (in rov. 3.6 van het hofarrest) vermeld en dat is opgenomen in de afdeling (1.1.4) getiteld ‘Behandeling van het verzoek’, hetgeen impliceert dat sprake is van een verzoek en – gelet op art. 5 lid 1 Fw – dus van een ingediend verzoekschrift. Een dergelijke gang van zaken is bovendien niet zonder risico’s voor de verweerder. Deze handelwijze brengt immers mee dat de verweerder gedurende enige tijd – in het onderhavige geval gedurende meer dan vier weken – in de veronderstelling verkeert dat de aanvrage van het faillissement op een bepaalde dag zal worden behandeld, zonder dat bij de rechtbank die aanvrage bekend is. Daardoor kunnen misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden en wordt het de verweerder onmogelijk gemaakt op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding van de behandeling te verzoeken.

Mocht (de advocaat van) verweerster op eigen gezag, dus zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot hebben opgenomen, dan verdient opmerking dat voormeld voorschrift uit het toepasselijke procesreglement de tijdsvolgorde aangeeft van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, zodat de oproeping reeds op die grond niet behoorlijk is geweest.

Bij tussenarrest van 17 september 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3641) heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch onder meer overwogen:

Voorts gelet op de hierboven weergegeven verklaring van HSK, die niet althans onvoldoende is weersproken door geïntimeerde, en de bevestiging van geïntimeerde dat de betaling op 8 september 2014 heeft plaatsgevonden, stelt het hof vast dat de vordering van geïntimeerde niet meer bestond op het moment van de uitspraak op het verzet. Daarmee is geïntimeerde de bevoegdheid ontnomen om het faillissement aan te vragen.

Het hof is voorts van oordeel dat, nu de aanvrager geen vordering op HSK (meer) heeft en dus niet bevoegd is het faillissement aan te vragen, het faillissement reeds op deze grond dient te worden vernietigd en de vraag of HSK verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen verder niet aan de orde komt.

Ter zitting in hoger beroep na verwijzing is gebleken dat HSK en de curator dit uitgangspunt delen. Geïntimeerde heeft zich echter op het standpunt gesteld dat, ook al bestond haar vordering niet meer op het moment van de uitspraak van het verzet, het hof tóch de toestand van te hebben opgehouden te betalen dient te toetsen omdat zij nieuwe feiten ter zitting van dit hof naar voren zou hebben gebracht die niet bekend waren bij de Hoge Raad. Volgens geïntimeerde zou HSK er bewust voor hebben gekozen om niet gehoord te worden tijdens de zitting bij de rechtbank van 2 september 2014, terwijl zij ervan op de hoogte was dat er een rekest was ingediend en dat dit rekest nog tot in ieder geval 7 dagen voor de zitting kon worden ingediend. Geïntimeerde verwijst voor wat betreft de bekendheid van HSK met het beleid van de rechtbank Noord-Nederland naar een brief van de rechtbank (toen nog) Leeuwarden van 13 september 2012 en een emailbericht van 15 mei 2014 van (de advocaat van) een andere aanvrager gericht aan HSK. Voorts verwijst geïntimeerde naar e-mails d.d. 8 juli 2014, 31 juli 2014 en 25 augustus 2014.

Het hof constateert dat geïntimeerde in de procedures bij zowel de rechtbank als bij het hof deze feiten en omstandigheden omtrent de bekendheid van HSK met het (oproepings)beleid van de rechtbank en de oproepingsperikelen uitvoerig aan bod zijn geweest en derhalve ook bekend mogen worden verondersteld bij de Hoge Raad. De brief van 13 september 2012 is bijvoorbeeld als bijlage bij de brief aan de rechtbank van mr. Loonstein d.d. 5 september 2014 alsmede als productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegd. Ook de overige e-mails zijn diverse keren zowel in eerste aanleg (bijvoorbeeld bij de brief van 8 september 2014 van mr. [gedaagde 2] gericht aan de rechtbank) als in hoger beroep (als bijlagen bij het verweerschrift) overgelegd. Enkel de email van 15 mei 2014, waarin HSK zou zijn gewezen op voornoemde termijn van 7 dagen, ontbreekt in het cassatie-dossier, maar die email betreft een andere aanvrager dan geïntimeerde en bovendien is de omstandigheid dat HSK in die procedure voor niets naar de rechtbank is gegaan omdat er uiteindelijk toch geen verzoek tot faillietverklaring was ingediend, in de onderhavige procedures aangevoerd (zie onder meer de inhoud van het verzetschrift, het verweerschrift in hoger beroep en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden). Dat de bekendheid van HSK met het oproepingsbeleid van de rechtbank uitdrukkelijk in de procedures is besproken blijkt onder meer ook uit de inhoud van het proces-verbaal van 1 oktober 2014 van de mondelinge behandeling bij het hof Arnhem-Leeuwarden.

Op grond van het voorgaande en in het licht van de overwegingen van de Hoge Raad concludeert het hof dat het hoger beroep slaagt, het verzet gegrond is en dat het faillissement van HSK dient te worden vernietigd.

Bij eindarrest van 3 maart 2016 heeft het gerechtshof de faillissementskosten en het salaris van de curator vastgesteld op € 160.000,-- en bepaald dat dit bedrag voor 1/4de deel ten laste van HSK komt en voor 3/4de deel ten laste van Bosma.

[bestuurder HSK] heeft nadien een klacht ingediend tegen [gedaagde 2] bij de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden. De Raad van Discipline heeft bij beslissing van 31 oktober 2016 drie onderdelen van de klacht gegrond verklaard en mr. [gedaagde 2] de maatregel van berisping opgelegd. De maatregel is opgelegd omdat het exploot van 22 juli 2014 ten onrechte vermeldt dat het faillissementsverzoek bij de rechtbank is ingediend, [gedaagde 2] tijdens de mondelinge behandeling van het verzet bij de faillissementsaanvraag heeft gepersisteerd en rechtsmaatregelen zijn getroffen zonder HSK daarover eerst te informeren.