6.5 Oogmerk tot benadeling

Ondanks het feit dat de wortels van de fraudulent transfer-regeling liggen in het leerstuk van fraud, worden slechts zelden overdrachten aangetast vanwege de aanwezigheid van een benadelingsoogmerk bij de schuldenaar. Of er sprake is van een benadelingsoogmerk zal per casus moeten worden beoordeeld op basis van de concrete feiten.1 In de rechtspraak is inmiddels een aantal indicatoren geformuleerd die wijzen op een benadelingsoogmerk. Zo worden overdrachten als verdacht aangemerkt als ze zijn geschied op een moment dat tegen de schuldenaar rechtzaken zijn aangespannen. Het Court of Appeals (7th Cir. 2002) oordeelde bijvoorbeeld dat een benadelingsoogmerk aanwezig was in een casus waarin de schuldenaar 400.000 dollar aan zijn vrouw cadeau had gedaan op een moment dat hij 8 miljoen dollar aan schulden had en er daarnaast vijf rechtzaken tegen hem liepen.2

De overdracht van (nagenoeg) het gehele vermogen van de schuldenaar is ook een aanwijzing dat mogelijk sprake is van een oogmerk tot benadeling. Hetzelfde geldt voor overdrachten die plaatsvinden op het moment dat de schuldenaar zich in financieel zwaar weer bevindt. Ook het gegeven dat is overgedragen aan een bevriende of gerelateerde partij is een indicator. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als het een overdracht betreft aan een vennootschap met dezelfde aandeelhouder als de schuldenaar.3 Overigens zal de aanwezigheid van een van de genoemde indicatoren in de regel onvoldoende zijn om een benadelingsoogmerk te bewijzen; rechters verlangen doorgaans dat aan een aantal indicatoren is voldaan.4

Kort gezegd heeft een beroep op de eerste aantastingsgrond van § 548 BC louter kans van slagen als de omstandigheden zeer duidelijk wijzen op een bedoeling van de schuldenaar om aan de voldoening van zijn verplichtingen te ontkomen. Omdat dergelijke omstandigheden slechts zelden (voldoende) aanwezig zijn, speelt de aantasting op grond van de objectieve criteria in de praktijk een veel belangrijkere rol.