Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-08-2023, nr. 200.310.712/01

Naar aanleiding van het arrest van 22 november 2022 heeft op 25 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

In dit geschil gaat het om de doorverkoop van een pand dat voor de helft eigendom van Evemij was. Evemij stelt schade te hebben geleden door onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde] bij de aankoop en doorverkoop van haar onverdeelde helft in de eigendom van het pand. De volgende feiten liggen aan dat verwijt ten grondslag1..

Evemij is een indirect door [naam1] bestuurde vennootschap die zich bezighoudt met het beheren, exploiteren en vervreemden van vastgoed. In het verleden heeft zij met de indirect (via [geïntimeerde] Vastgoed I BV, hierna: [geïntimeerde] I) door [geïntimeerde] bestuurde [geïntimeerde] Vastgoed III BV (hierna [geïntimeerde] III) vastgoedobjecten aangekocht en ontwikkeld, waaronder kantoorgebouwen aan de [adres1] in [plaats1] (hierna: het pand) en aan de [adres2] 6 en 8 te [plaats1] .

Door de kredietcrisis kon [geïntimeerde] III haar hypothecaire verplichtingen niet meer nakomen. Evemij heeft die schulden toen als hoofdelijk medeschuldenaar betaald, en op

16 april 2015 heeft Evemij aan [geïntimeerde] I en III € 289.794,30 geleend. Daarnaast was aan [geïntimeerde] III een krediet in rekening-courant verstrekt van € 149.000. Tot zekerheid voor de terugbetaling van beide bedragen hebben [geïntimeerde] I en III aan Evemij een recht van hypotheek verstrekt voor € 650.000 op de aan [geïntimeerde] III toebehorende onverdeelde helft van het pand en op de [adres2] 6 in [plaats1] . Daarnaast heeft [geïntimeerde] zich hoofdelijk borg gesteld voor de terugbetaling van € 156.893,91.

In 2017 heeft [geïntimeerde] met de belastingdienst afgesproken dat hij de destijds bestaande juridische structuur van zijn vennootschappen zou ontmantelen en [geïntimeerde] 1 en III zou opheffen of liquideren.

In 2019 speelde de verkoop van het pand, onder dreiging van parate executie door de hypotheekhoudende bank. Op 16 april 2019 heeft [geïntimeerde] [naam1] laten weten dat hij van Vastbouw BV een bieding van 1,1 miljoen had ontvangen in het kader van een met [geïntimeerde] III voorgenomen gezamenlijke herontwikkeling. Evemij voelde op dat moment zelf niet voor herontwikkeling met [geïntimeerde] III en wilde haar deel wel verkopen.

Op 13 juni 2019 heeft Evemij haar onverdeelde helft voor € 550.000 verkocht en geleverd aan [geïntimeerde] III, die het hele pand op dezelfde datum voor € 1.100.000,- heeft verkocht en geleverd aan een andere vennootschap van [geïntimeerde] , Hoofddorp Staete. Dit bedrag werd aangewend voor aflossing van de bank en gedeeltelijke aflossing van de vordering van Evemij op [geïntimeerde] I en III. De borgtocht van [geïntimeerde] werd verhoogd naar € 225.000 en het tweede hypotheekrecht van Evemij op de onverdeelde helft van [geïntimeerde] III op het pand werd doorgehaald.

Eveneens diezelfde dag heeft Hoofddorp Staete BV het pand voor € 1.400.000 doorverkocht aan Alvast Pensioen BV. Die vennootschap maakte deel uit van de Vastbouwgroep van wijlen W. Lensink. Evemij was van deze transactie niet op de hoogte. Gezamenlijke herontwikkeling door [geïntimeerde] III en Vastbouw was toen niet meer aan de orde.

Op 2 september 2019 is het kantoorpand aan de [adres2] 6 door [geïntimeerde] III en Evemij voor € 1.050.000 verkocht aan Sylvius 06 BV. De resterende vorderingen van de bank op [geïntimeerde] III werden met de verkoopopbrengst afgelost, evenals een deel van de vordering van Evemij op [geïntimeerde] III. Hierna resteerde een vordering van Evemij op [geïntimeerde] III van € 305.446,04. Door voldoening van de borgtocht door [geïntimeerde] op 23 juni 2021 verminderde de vordering van Evemij op [geïntimeerde] III tot € 80.446,04. Die schuld is vervolgens onbetaald gebleven.

Op 29 februari 2020 respectievelijk 10 maart 2020 zijn [geïntimeerde] III en [geïntimeerde] I na een turboliquidatie ontbonden en uit het handelsregister geschreven.

Evemij heeft op 16 september 2020 conservatoir beslag laten leggen op onroerende zaken van [geïntimeerde] .

Evemij heeft bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de onbetaalde schuld van [geïntimeerde] III (€ 80.446,04) en € 150.000 aan misgelopen opbrengst van het pand (de helft van het verschil tussen 1.1 en 1.4 miljoen) – een en ander te vermeerderen met rente en kosten. Deze vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen. Toegewezen is de tegenvordering van [geïntimeerde] tot betaling van schade die hij heeft geleden door de beslagen die Evemij heeft gelegd – ook vermeerderd met rente en kosten. De schade moet in een afzonderlijke procedure worden vastgesteld (de zogenaamde schadestaat).

De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat de tegenvordering van [geïntimeerde] alsnog strandt.

Inleiding

Het hof zal de bezwaren van Evemij hierna thematisch behandelen. De conclusie zal zijn dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Het bestreden vonnis blijft dus niet in stand. Dat wordt hierna uitgelegd.

Twee samenhangende verwijten

Evemij voert aan dat de verkoop aan Hoofddorp Staete en de onmiddellijke doorverkoop tegen drie ton extra aan Alvast Pensioen tot doel had de aanspraak van Evemij op de helft van dat verschil (€ 150.000) aan haar te onthouden en haar ook de mogelijkheid te ontnemen zich op de andere helft (van [geïntimeerde] III) te verhalen met gebruikmaking van haar hypotheekrecht. Daarmee is volgens Evemij betaling van de restantschuld van € 80.446,04 moedwillig door [geïntimeerde] gefrustreerd.

De vraag of [geïntimeerde] in privé onrechtmatig heeft gehandeld

Evemij heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in privé onrechtmatig heeft gehandeld door de werkelijke koopprijs van € 1.400.000 voor Evemij te verborgen te houden, waardoor Evemij minder heeft ontvangen dan haar als mede-eigenaar van het verkochte pand toekwam. [geïntimeerde] handelde daarbij niet ten behoeve van [geïntimeerde] III, die hij immers ook € 150.000 van de koopsom onthield, maar fraudeerde in zijn eigen belang. Voldoende is daarom volgens Evemij dat [geïntimeerde] maatschappelijk onbetamelijk heeft gehandeld. In deze redenering is niet vereist dat hij als bestuurder van enige vennootschap persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (een zwaardere maatstaf, zie hierna bij 3.5 en verder).

Het hof volgt Evemij hierin niet. Zowel bij de koop van het aandeel van Evemij door [geïntimeerde] III als bij de doorverkoop aan Hoofddorp Staete handelde [geïntimeerde] immers als bestuurder van deze vennootschappen. Die hoedanigheid was ook een vereiste voor de totstandkoming van die transacties. Dat dit handelen jegens [geïntimeerde] III mogelijk valt aan te merken als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW doet daaraan niet af, omdat Evemij geen rechten kan ontlenen aan deze regeling.

De vraag of [geïntimeerde] als bestuurder van [geïntimeerde] III en Hoofddorp Staete onrechtmatig heeft gehandeld

Evemij heeft subsidiair aangevoerd dat [geïntimeerde] als bestuurder van zowel [geïntimeerde] III als Hoofddorp Staete persoonlijk ernstig verwijtbaar – en daarmee onrechtmatig – heeft gehandeld, en dat Evemij door dit handelen schade heeft geleden. Dat verwijt treft doel als inderdaad, zoals Evemij aanvoert, sprake is geweest van een samenstel van door [geïntimeerde] als bestuurder van beide BV’s gecoördineerde rechtshandelingen, met de bedoeling anderhalve ton aan meeropbrengst aan Evemij te onthouden en haar te beletten om met gebruikmaking van haar hypotheekrecht tot uitwinning van haar restantvordering over te gaan. Bij de beoordeling van dit alles staat onbestreden voorop (i) dat de verkoop van het pand plaatsvond onder de dreiging van parate executie door de bank, (ii) dat beide partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat Evemij voor haar aandeel de helft zou ontvangen van het bedrag dat het pand bij verkoop zou opbrengen, (iii) dat Evemij zich heeft gebaseerd op de mededeling van [geïntimeerde] dat met de heren van Vastbouw een overeenkomst was te sluiten voor (slechts) dat bedrag, zonder voorbehouden en (iv) waarbij zij haar tweede hypotheekrecht op het pand zou moeten doorhalen. Onder die omstandigheden handelde [geïntimeerde] inderdaad persoonlijk ernstig verwijtbaar wanneer hij zonder goede grond (i) als bestuurder van [geïntimeerde] III de koop van het aandeel van Evemij op basis van een koopsom van 1,1 miljoen heeft bewerkstelligd, (ii) dat aandeel - zonder medeweten van Evemij - onmiddellijk voor anderhalve ton meer heeft doorverkocht aan ‘de heren van Vastbouw’ (in dit geval: Alvast Pensioen) en (iii) heeft bewerkstelligd dat elke verhaalsmogelijkheid van Evemij op het perceel voor vorderingen op [geïntimeerde] III verloren ging.

Het verweer hiertegen luidt dat Lensink slechts bereid was 1,1 miljoen voor het pand te betalen, vermeerderd met € 300.000 aan kosten. Volgens [geïntimeerde] strekte die verhoging tot vergoeding van plankosten die voor rekening van Hoofddorp Staete waren gekomen. Dat dergelijke kosten inderdaad door Hoofddorp Staete zijn gedragen, acht het hof op voorhand echter niet aannemelijk, omdat de vennootschappen van [geïntimeerde] in de relevante periode naar eigen zeggen in zwaar weer verkeerden, en omdat de vordering van Evemij juist betrekking heeft op kosten die zij om die reden heeft voorgeschoten aan [geïntimeerde] en zijn vennootschappen. Bovendien verdraagt zich dit verweer slecht met verhoging van de koopsom. Daarover moet immers overdrachtsbelasting worden betaald. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd welke argumenten hij had om die fiscaal ongunstige constructie voor lief te nemen.

Aan het verweer van [geïntimeerde] moet gelet op het voorgaande de eis worden gesteld dat de beweerdelijk gemaakte en door Hoofddorp Staete gedragen kosten deugdelijk worden onderbouwd. Dat is echter niet gebeurd, laat staan dat die kosten aannemelijk zijn gemaakt: volgens [geïntimeerde] gaat het om circa € 65.000 interne kosten, € 30.000 aan kosten van de architect en de door Techcomad in rekening gebrachte ontwikkelingskosten van € 150.000. Deze bedragen belopen in totaal ruim minder dan drie ton. Bovendien overweegt het hof het volgende.

- De stukken van de architect die kort voor de zitting bij het hof zijn overgelegd, dateren goeddeels van 2015 en hebben ook volgens [geïntimeerde] zelf niet tot de kosten geleid waar hij zich op beroept.

- De rekening van Techcomad (dat kennelijk was gelieerd aan Lensink) is gericht aan [geïntimeerde] I, en niet aan Hoofddorp Staete, en heeft volgens de omschrijving betrekking op ‘diverse projecten’. Nergens blijkt uit dat deze rekening geheel of gedeeltelijk kan worden toegerekend aan voorbereidingskosten voor de ontwikkeling van het pand, of dat die rekening is betaald en bij Hoofddorp Staete in rekening is gebracht.

- De administratief medewerkster van [geïntimeerde] en zijn vennootschappen, [naam2] , beperkt zich tot de opmerking dat Hoofddorp Staete werd belast voor bouwadvieskosten Techcomad, Cybele management, ontwikkelkosten, algemene kosten, administratiekosten en andere kosten. Als dat zo is, dan zou dat eenvoudig met stukken uit de boekhouding van deze vennootschap kunnen worden onderbouwd. Dat is echter niet gebeurd.

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] in zijn verweer tegen de vorderingen tekortschiet. Om die reden ziet het hof geen ruimte voor bewijsvoering van zijn kant.

De hoogte van de twee schadeposten is niet bestreden. De gemiste opbrengst van het deel van Evemij spreekt ook voor zich. De schade ten aanzien van het gemiste verhaal begrijpt het hof als volgt: als Evemij ervan op de hoogte was geweest dat het pand voor

1,4 miljoen aan een vennootschap van Lensink was verkocht, zou de hypotheek op het pand door Evemij niet zijn doorgehaald, en zou zij zich tot € 150.000 op de opbrengst hebben kunnen verhalen. Daarna zou – na het inroepen en eventueel verhogen van de borgtocht – ook het restant van de vordering van Evemij op [geïntimeerde] III van € 80.446,04 zijn voldaan.

De conclusie

Het hoger beroep slaagt. De vordering van Evemij zal worden toegewezen, met dien verstande dat over de schadevergoeding geen contractuele rente is verschuldigd. De wettelijke rente over de hoofdsom is toewijsbaar vanaf 13 juni 2019. Ook de veroordeling tot betaling van de kosten van de gelegde conservatoire beslagen is niet toewijsbaar, omdat die kosten niet zijn gespecificeerd. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie zal worden afgewezen.

Omdat [geïntimeerde] overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep en bij de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie, veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.2.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in Groningen van 2 maart 2022;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Evemij van € 230.446,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2019;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proces- en beslagkosten van Evemij tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 4.214,38 aan procedurele kosten (verschotten)

€ 5.545- aan salaris van de advocaat van Evemij (2 procespunten x tarief VI en 1 punt tarief II)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Evemij in hoger beroep:

€ 5.794,31 procedurele en beslagkosten

€ 15.106 aan salaris van de advocaat van Evemij (3,5 procespunten x appeltarief VI)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder door Evemij en [geïntimeerde] is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, M.M. Lorist en G.J.M. Verburg , en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

1 augustus 2023.